Andy vas, Lucas.

1024 576 Ricardo Gómez

Sobre la protección de la imagen de los menores.


Un gesto aparentemente inocente del dúo musical Andy y Lucas ha levantado recientemente una enorme polémica. Los cantantes mostraron una camiseta durante un concierto en el que aparecían las caras de varios niños asesinados en los últimos años y con un lema impreso: “JUSTICIA YA”. Sin embargo, lo que iba a ser una muestra de apoyo hacia las familias de esos niños, se ha vuelto en contra de los artistas.

Los padres de Gabriel Cruz, el niño de ocho años asesinado en febrero en Almería, han asegurado que se han «traspasado los límites» al utilizar una fotografía de su hijo en un concierto y han lamentado que se «haya pasado por alto» el «derecho que tenemos como padres a estar informados y poder decidir sobre este tipo de cuestiones».

¿Dónde están los límites?

Los derechos de un menor merecen una especial protección, por lo que no deben ser sacrificados aunque se trate de comunicar una información exenta de ánimo de lucro y hasta socialmente relevante por el fin que se pretende.

A la hora de tratar imágenes de menores, debe tenerse en cuenta como punto de partida el «derecho a la propia imagen” reconocido en el artículo 18.1  de la Constitución, y asimismo lo regulado específicamente en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LO 1/1982), y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que refuerza los mecanismos de garantía establecidos en la anterior ley.

¿Qué se considera vulneración del derecho al honor, intimidad e imagen del menor?

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el derecho a la propia imagen de los menores, en varias sentencias, y así en Sentencia, de fecha 30 de junio de 2015, señala en su Fundamento de Derecho Segundo:

«La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico (SSTS de 19 de noviembre de 2008 ; 17 de diciembre 2013 ; 27 de enero 2014, entre otras). Es en definitiva, es la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina la consecuencia de su desatención

Es decir, tal como señala el Tribunal Supremo, «siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico.»

Por lo tanto, a la vista de dicha Sentencia podemos concluir que, cuando ambos progenitores están de acuerdo y dan su consentimiento, la cuestión de publicar fotos de los hijos no plantea problemas.

Utilización de la imagen del menor para fines publicitarios o comerciales, o por los medios de comunicación.

A este respecto, adquiere especial protagonismo el tratamiento de la imagen de los menores con finalidades publicitarias, sobre todo si se prevé una difusión a través de medios de comunicación y/o internet.

En particular, se considera como un caso de intromisión ilegítima en el ámbito del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen «la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga».

No obstante, para evitar que el tratamiento de la imagen se considere como intromisión ilegítima, según establece la LO 1/1982, será necesario que el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso y, en todo caso, que el tratamiento de su imagen no sea contrario a sus intereses o menoscabe su reputación u honor. 

Para armonizar el derecho a informar y los derechos del menor habrá de partirse de que estará justificada la difusión de información veraz y de interés público aunque afecte a un menor siempre que no sea contraria a sus intereses.

También estará justificada la difusión de información veraz y de interés público pese a que afecte a un menor y aunque sea contraria a sus intereses siempre que se empleen los medios precisos para garantizar su anonimato.

El derecho a la información puede preservarse con la adopción de las cautelas que en cada caso dicten las circunstancias, tales como no incluir el nombre ni la imagen del menor -o en este último caso, distorsionar el rostro de modo que sea imposible su identificación-, o no aportar datos periféricos que puedan llevar a su identificación.

¿Qué casos no se considerarían una intromisión ilegítima?

No se consideran intromisiones ilegítimas aquellas informaciones gráficas sobre un suceso público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

No obstante, si la difusión casual o accesoria de la imagen del menor se vincula a lugares, personas o actos con connotaciones negativas, habrán de utilizarse técnicas para evitar que el mismo pueda ser identificado.

Conclusión del caso:

A nuestro entender, los buenos de Andy y Lucas han pasado el límite. Aunque no tuvieran intención publicitaria, comercial o política alguna; Es más, aunque no tuvieran intención de ganarse simplemente el favor popular con su aparentemente buena acción.

A la vista de la normativa que hemos analizado, lo que está claro es que existe un requisito fundamental para utilizar la imagen del menor: El consentimiento. Y es evidente que el dúo musical no lo disponía y, los padres pueden tener argumentos y todo el derecho para sentirse ofendidos. Por qué no.

De toda lección se aprende. Zapatero, a tus zapatos.

Ricardo Gómez

Licenciado en Derecho por la Universidad de Deusto (2.007). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Bancario.

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