Despidos y cámaras de vigilancia

150 150 Borja Mollá

¿Las grabaciones con cámara oculta de los trabajadores son válidas para probar la comisión de un delito? ¿Queda impune si no hay manera de probar de otra manera la infracción? ¿Atenta contra la intimidad personal del trabajador la instalación de un sistema de videovigilancia? ¿Qué implicaciones tiene con la Ley de Protección de Datos en la Mano?

El jefe lo ve todo…

Hace unos meses conocíamos que la Audiencia Provincial de Pontevedra absolvió a una trabajadora del hogar a la que se acusaba de sustraer más de 9.000 euros ya que pese a que las grabaciones tomadas por la empleadora probaban de manera clara el robo, el Tribunal consideró ilícitas las pruebas obtenidas por la empleadora, quien había colocado de manera secreta un sistema de vigilancia sin informar a la trabajadora de su existencia.

Esta problemática se ha abordado profusamente (y a menudo de manera irregular y contradictoria) por parte del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, cuyas resoluciones van dando algún que otro bandazo en la medida en que, en un primer momento (lo que nosotros llamaremos “primera etapa”) construyen la mayoría de sus criterios examinando la incidencia de la videovigilancia en los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen (reconocidos en el art. 18.1 CE), mientras que más adelante (“segunda etapa”) al reconducir el debate invocando la vulneración del derecho a la protección de datos en los casos de videovigilancia (recogido en el art. 18.4 CE) el conflicto jurídico adquiere otra dimensión, precisamente por la exigencia de que se cumpla necesariamente el deber informativo a los trabajadores como único medio de conseguir una protección eficaz del derecho de autodeterminación informativa inherente al derecho a la protección de datos.

Primera etapa: la protección a la intimidad y a la propia imagen

La primera sentencia relevante que encontramos de Tribunal Constitucional es la STC 98/2000 donde en un supuesto en el que el empleador había instalado micrófonos en las secciones de caja y ruleta francesa de su Casino se concluye que la mera utilidad o conveniencia para la empresa no legitima sin más su instalación, habida cuenta de que la empresa ya disponía de otros sistemas de seguridad que el sistema de audición pretende complementar (como era la videovigilancia).

Concluye el Tribunal  que el uso de un sistema que permite la audición continuada e indiscriminada de todo tipo de conversaciones, incluidos comentarios privados -ajenos por completo al interés empresarial y por tanto irrelevantes desde la perspectiva de control de las obligaciones laborales-, tanto de los propios trabajadores, como de los clientes del casino, constituye una actuación que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el artículo 20.3 LET y supone una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE ).

En la segunda resolución relevante de esta primera etapa (la STC 186/2000) el Tribunal Constitucional debe resolver si el sistema de videovigilancia que instaló el empleador ante las sospechas de que un empleado estaba sustrayendo dinero de la caja, lesionó o no el derecho a la intimidad del trabajador que fue sorprendido con las manos en la masa y posteriormente despedido.

El Tribunal concluye que si bien el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, no es un derecho absoluto, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho.

Seguridad, control…no todo vale

¿Cómo se puede saber eso? Pues con el juicio de proporcionalidad.

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario que tal medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), sea necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad), y sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Y con esta regla el tema quedaba más o menos zanjado.

Segunda etapa: el deber informativo  y la protección de datos.

Todo cambia con la STC 29/2013 que establece condiciones adicionales para la validez de la utilización de las cámaras de vigilancia en los centros de trabajo, exigiendo con rigor el cumplimiento del deber de información previo a los trabajadores para admitir las grabaciones como prueba del comportamiento del trabajador.

En el caso enjuiciado a un trabajador de imponen tres sanciones de suspensión de empleo y sueldo por infracciones muy graves consistentes en ausencias no justificadas de su puesto de trabajo. El “problema” aquí radicaba en que la empleadora se había dado cuenta de dichas ausencias revisando las grabaciones del sistema de seguridad.

Pues bien, a pesar de que a priori la medida pasaba el juicio de proporcionalidad enunciado por la anterior jurisprudencia, a pesar de que el convenio colectivo aplicable preveía la posibilidad de que el empresario efectuase el control sobre los medios informáticos y audiovisuales, a pesar de que el Comité de Empresa había sido informado sobre la adopción de estas medidas y a pesar de que existían incluso carteles informativos en donde se avisaba de la existencia de cámaras, el Tribunal Constitucional considera que se han vulnerado los derechos del trabajador (concretamente el del artículo 18.4 CE) por una sencilla razón: los trabajadores no habían sido informados previa y expresamente de la finalidad para la que podían ser recabados esos datos personales derivados de las grabaciones.

Es decir, el trabajador tiene que ser informado previamente de qué es lo que se va a grabar, para qué se va a grabar, en qué casos podrán ser examinadas las grabaciones, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que esas grabaciones podrán  utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo.

A pesar de lo rígido que parezca este criterio, tres años después el propio Tribunal Constitucional se encargaría de relajar esta doctrina en su STC 39/2016.

En este caso nos encontramos con que el empleador ha decido instalar unas cámaras de seguridad apuntando a la zona de cajas porque han empezado a descuadrar las cuentas. Las cámaras se instalaron sin que se comunicase a los trabajadores, si bien en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el distintivo informativo correspondiente.

En todas partes

Pues bien, aquí el Tribunal Constitucional vuelve a retomar el juicio de proporcionalidad y sus famosos tres requisitos y concluye que la medida es proporcionada y, lo que es más relevante, determina que el deber informativo previo al trabajador (ese que estableció la sentencia anterior) se entiende cumplido con la colocación de los distintivos informativos previstos en la Instrucción 1/2006 , de 8 de noviembre, de la AEPD, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras (el típico cartel negro y amarillo que puede verse en cualquier lado)

Sin embargo esta sentencia lejos de ser pacífica, causo división en el propio Tribunal Constitucional emitiéndose dos votos particulares contrarios a esta resolución (con adhesión de uno de los magistrados y el resultado de 9 a favor y 3 en contra).

En el voto particular uno de los magistrado disidentes se lamenta que se produzca un cambio de doctrina sin la argumentación que merece un viraje así  y reflexiona si acaso con este tipo de resoluciones se pretende asegurar un control legítimo por el empresario de la actividad laboral o por el contrario se busca habilitar medios sorpresivos que permitan identificar in fraganti a un trabajador que no cumpla debidamente su contrato.

Tercera etapa: la nueva Ley de Protección de datos

Con vocación salomónica de resolver este conflicto aparece la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Esta Ley dedica sus artículo 87 a 91 a la regulación del tratamiento de datos en el ámbito laboral y aunque parece que en un primer momento se decanta por la primera de las posturas de la segunda etapa (información precisa) cuando en el párrafo primero del artículo 89 dispone que  “los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida [instalación de sistemas de cámaras o videocámaras]” a renglón seguido matiza que “en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica” (y que no es otro que la famosa plaquita) satisfaciendo así las aspiraciones de la segunda corriente doctrinal propugnada por la STC 39/2016.

Para más confusión en medio de la tramitación parlamentaria de esta Ley el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dio un tirón de orejas a los tribunales españoles que habían declarado la procedencia de unos despidos efectuados por Mercadona a unos trabajadores a los que el empleador había sorprendido sustrayendo dinero de la caja.

El problema de este caso es que si bien existía un circuito de cámaras para la seguridad del supermercado (con su cartelito visible) fue un segundo sistema de cámaras ocultas instaladas en las cajas el que sirvió para pillar a los trabajadores in fraganti.

El Tribunal reconoce que la videovigilancia encubierta se llevó a efecto después de que hubiera fundadas sospechas de la comisión de robos por parte de las demandantes, pero recuerda que los datos visuales obtenidos implican el almacenamiento y procesamiento de datos de carácter personal, estrechamente vinculados a la esfera privada de las personas (lo que iría en línea con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que afirma que las imágenes grabadas en un soporte físico constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE).

Por ello, continúa el Tribunal Europeo, conforme al artículo 5 de la Ley de Protección de Datos las demandantes tenían derecho a ser informadas «previamente de modo expreso, preciso e inequívoco» de «la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información»

En el futuro…

No sabemos cómo digerirá el Tribunal Constitucional esta última sentencia (ya que choca frontalmente contra su doctrina de “si hay un cartel de cuidado cámaras basta para dar al trabajador por informado”), pero a tenor de esta última sentencia me permito una reflexión final.

No deja de ser curioso que con la doctrina que especifica que el trabajador tiene que ser informado de manera muy precisa para que fines se pueden usar las grabaciones (incluso de un sistema de seguridad al uso, que cuenta con su correspondiente cartel informativo y cumple con los requisitos marcados por la Ley de Protección de Datos) se podría llegar a procesar a un cliente que roba dinero de la caja, pero no al empleado que lo haga a quien no se le podrá siquiera despedir de forma disciplinaria si la única prueba consiste en dichas grabaciones tomadas, insistimos, por un sistema de vigilancia en regla y cumpliendo los requisitos de la Ley de protección de Datos.

Y ya no hablemos de si el cliente y el empleado están compinchados y han ideado juntos la comisión del delito…

 

 

Borja Mollá

Graduado en Derecho por la Universidad de Deusto, Especialidad Jurídico - Económica (2013), Máster de Acceso a la Abogacía en la Escuela de Práctica Jurídica “Pedro Ibarreche” y Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia (2016). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Fiscal.

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