¿Es legal grabar una conversación?

150 150 Borja Mollá

Nos descargamos aplicaciones para grabar llamadas, compartimos audios y pantallazos de WhatsApp que nos envían otras personas, e incluso revivimos la guerra fría grabando con el móvil, pero, ¿todo eso es legal?

Grabaciones y más grabaciones

En los últimos meses mucha gente en este país ha vivido en vilo temeroso de la fonoteca de un personaje que se ha ganado a pulso un hueco en la historia cañí.

Sin duda alguna el disco duro del smartphone del célebre comisario Villarejo alberga horas y horas de conversaciones grabadas que salen a la luz con cuentagotas a su conveniencia.

No es objeto de este post analizar los pormenores del denominado Caso Villarejo (con sus múltiples ramificaciones, ya sea en el Ministerio de Justicia o en el BBVA) sino más bien aclarar a todos aquellos Villarejos del mundo a que se arriesgan si graban una conversación privada.

Porque todos nos hemos sentido un poco comisarios alguna vez…

Derecho al secreto de las comunicaciones

En España el derecho al secreto de las comunicaciones se haya garantizado por el artículo 18.3 de la Constitución, que menciona especialmente las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, y apostilla “salvo resolución judicial”, indicando que los tribunales pueden autorizar los famosos “pinchazos telefónicos” o la intervención de las comunicaciones escritas.

Esto supuso toda una novedad en 1978, ya que no existía ningún precedente de este derecho en la historia del constitucionalismo español (ni siquiera la constitución republicana de 1931).

La norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional.

Grabación DE otros o grabación CON otros.

La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (siendo las mas relevantes las Sentencias de Tribunal Supremo 1051/2009 de 28 de octubre, la 652/2016, de 15 de julio, y la 72/2017 de 8 de febrero, entre otras)

En relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, la grabación realizada por uno de los interlocutores no afecta en modo alguno al secreto de las comunicaciones: quien graba una conversación con otro, no incurre en conducta contraria al artículo 18.3 de la Constitución, al entender que tan solo se vulneraria dicho derecho fundamental, con la interferencia en la comunicación de otros, es decir, el tercero que interfiere en la comunicación de otras personas.

Si tu eres participe no espías

Pero esta tesis jurisprudencial no es algo novedoso ni disruptivo.

Ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, después recordada en la 56/2003, de 24 de marzo, se estableció que «no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje.

Y lo explica de la siguiente manera:

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera ‘íntima’ del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE.

Es decir, lo que el tribunal nos está diciendo es que no conculca el derecho al secreto de las comunicaciones quien grabe a otro siendo parte éste de la conversación (o siendo el receptor de los mensajes), pero ello no significa que esa grabación ya se pueda utilizar para lo que sea, ya que, dependiendo el uso que le dé el receptor podría acabar vulnerando el derecho a la intimidad.

La grabación subrepticia de una conversación privada por un interlocutor que participa en la misma no puede considerarse obtenida ilícitamente por cuanto no puede vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones quienes son destinatarios de las mismas

En cuanto a la posible afectación del derecho fundamental a la intimidad, recogido en el artículo 18.1, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, han declarado igualmente, que la grabación de una conversación por uno de los interlocutores, tampoco afecta al derecho invocado, al entender que si bien la divulgación a terceros del contenido de la grabación podría vulnerar el derecho a la intimidad, para ello sería preciso que la conversación tuviera un contenido que afectara al núcleo esencial del derecho a la intimidad, ya sea en su ámbito personal o familiar.

¿Y los detectives?

¿Qué sucede si por ejemplo no soy yo quien graba sino una tercera persona contratada por mí? (como por ejemplo un detective privado).

Pues bien, sobre este supuesto encontramos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 9 de junio de 1998, donde se concluye que la grabación es válida al tratarse de una conversación privada entre dos personas, y es una de estas dos personas quien decide grabarla. Otra cosa es que para su veracidad y calidad técnica haya solicitado la ayuda de un detective privado.

Es comprensible el silogismo que hace la sentencia: el hecho de que la grabe un tercero siguiendo instrucciones de uno de los interlocutores no desnaturaliza el hecho: sigue siendo una conversación privada entre dos interlocutores en la que, uno de ellos, libremente, toma la precaución de grabarla, por lo que no se ha producido la intervención de ningún tercero interesado que pudiese darle otro rumbo al contenido de dicha grabación;

Conclusión

La grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones, debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Borja Mollá

Graduado en Derecho por la Universidad de Deusto, Especialidad Jurídico - Económica (2013), Máster de Acceso a la Abogacía en la Escuela de Práctica Jurídica “Pedro Ibarreche” y Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia (2016). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Fiscal.

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