Faltas de asistencia y despido objetivo

150 150 Borja Mollá

¿Si falto al trabajo, aún con un parte de baja, me pueden despedir? En el presente post analizamos las verdades y los mitos que esconde esta pregunta de rabiosa actualidad en la palestra política.

Ahora va poder ausentarse todo lo que quiera, Jímenez.

Han pasado más de 7 años desde la reforma laboral que aprobaría el Partido Popular en el año 2012. Y a pesar de que desde entonces su derogación ha sido el principal ariete de combate de partidos como PSOE y Unidas Podemos, hay un artículo que ha saltado a primera linea de combate en los últimos meses al calor de la formación del nuevo gobierno de coalición formado por dichas agrupaciones políticas: el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores.

¿El motivo?

El pasado 16 de octubre de 2020 saltaba la noticia de que el Tribunal Constitucional «avalaba» (termino empleado por la mayoría de medios de comunicación) que a un trabajador le pudieran despedir de manera objetiva si faltaba al trabajo de forma intermitente, aún cuando dichas ausencias fueran justificadas. Desde la sentencia numerosos colectivos sociales y sindicales han puesto el grito en el cielo pidiendo la inmediata derogación de ese precepto al que se ha venido a calificar «despido por absentismo», compromiso que ha hecho suyo el nuevo gobierno de coalición formado por PSOE y Unidas Podemos.

Pero ¿ha dicho algo novedoso y disruptivo el Tribunal Constitucional? ¿Es el origen de esta medida fruto de la denostada reforma laboral del Partido Popular?

Los orígenes de esta medida

En primer lugar hay que tener claro que el artículo que permite despedir a los trabajadores por faltas de asistencia (con los matices que ahora veremos) no es una cosa novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, ya que convive con nosotros desde la aprobación del primer Estatuto de los Trabajadores aprobado mediante Ley 8/1980, de 10 de marzo.

En este primer artículo 52 d) se establecía como causa de despido objetivo las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el cinco por ciento en los mismos periodos de tiempo.

A pesar de la radicalidad de la redacción (todas las faltas, incluso las justificadas) el párrafo segundo de ese mismo precepto se encarga de introducir excepciones, indicándonos que no se debe considerar como faltas de asistencia las ausencias debidas a:

  1. Huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
  2. El ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
  3. Accidente de trabajo.
  4. Maternidad.
  5. Licencias y vacaciones.
  6. Enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servidos sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

Modificaciones posteriores

Este mismo texto se mantuvo invariable cuando se aprobó el Estatuto de los Trabajadores de 1995 mediante Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Reformas y reformas…pero ahí seguía el artículo

La primera modificación de este precepto (que llevaba casi 20 años en vigor) se produce en 1999 en virtud de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), pero solo a los efectos de introducir en la lista de las exclusiones a los cómputos de ausencias dos supuestos más:

  1. Riesgo durante el embarazo
  2. Enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia

La siguiente modificación acaecida en 2004 se produjo al calor de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, precisamente para incluir como causa de exclusión aquellas ausencias motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud.

Finalmente el en año 2010 se incluyó la paternidad como ausencia no computable a efectos de los porcentajes de faltas de asistencia, mediante la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

Es decir, resumiendo este apartado, durante los primeros 30 años de esta causa de despido, el legislador únicamente ha ido introduciendo pequeñas modificaciones en lo que se refiere a incluir en el listado de exclusiones más supuestos para no considerar como ausencias que pudieran justificar un despido objetivo en el caso de que se alcanzara el cómputo. Sin embargo, tanto la causa de despido en sí, como las reglas del cómputo de las ausencias (20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de 12 meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% por ciento en los mismos periodos de tiempo) han permanecido invariables.

Hasta la famosa reforma laboral…

Situación tras la reforma laboral

La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, es la primera modificación legislativa que afecta al cómputo de las ausencias en una doble vertiente:

En primer lugar, se suprime la referencia que se hacía antes al nivel colectivo de absentismo de la plantilla, que era condicionante necesario para poder acudir a esta causa de despido.

El motivo de esta supresión era evitar lo que en la práctica estaba sucediendo: que en aquellas empresas donde el nivel de absentismo global era muy bajo, un trabajador o una minoría de trabajadores tenía mayores posibilidades de ausentarse del trabajo sin que por ello se le pudiera despedir por esta causa.

En segundo lugar se introduce la condición de que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 por ciento de las jornadas hábiles.

Ello con el fin de evitar posibles despidos de un trabajador que, durante un periodo de tiempo no muy prolongado, ha podido incurrir en un número elevado de faltas de asistencia, pero sin que en el último año hubiera sobrepasado el límite que se puede considerar razonable.

¿Medida empresarial legítima para paliar sobrecostes?

Es decir, nada disruptivo ni excesivamente trasgresor con el régimen que venia existiendo desde 1980.

Entonces, ¿por qué tanto revuelo y beligerancia de repente?

El Tribunal Constitucional habla

Pues parece que ha sido el Tribunal Constitucional el que ha recordado a muchos la existencia de este artículo que ha sobrevivido a reformas de todo signo político permaneciendo, con pequeñas modificaciones, como causa de despido.

Y es que el pasado día 16 de octubre se resolvía la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2960-2019, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona.

La cuestión de inconstitucionalidad no es más que un mecanismo para garantizar la supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico posibilitando que los juzgados y tribunales puedan “preguntar” al Tribunal Constitucional si un concreto precepto es contrario a la Constitución.

En este caso se cuestionaba la constitucionalidad de este artículo 52.d) por vulnerar los derechos a la integridad física (art. 15 CE), al trabajo (art. 35.1 CE), y a la protección de la salud (art. 43.1 CE), valorando que la regulación legal del despido objetivo por absentismo podría condicionar el comportamiento de los trabajadores que, ante el temor de perder su puesto de trabajo, pudieran orillar la atención de su salud e integridad física o emocional, acudiendo a su puesto y asumiendo así un sacrificio en absoluto exigible, que incluso puede complicar la evolución de su enfermedad.

Ya en 2013 se intentó que esta cuestión llegara al Tribunal Constitucional pero la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (órgano ante el que se dirimía el asunto principal) lo rechazó en sentencia núm. 843/2013 de 2 diciembre.

 Y le llegó el turno al Tribunal Constitucional

Pues bien el Tribunal Constitucional concluye que este precepto no es contrario a la Constitución por los siguientes motivos:

  1. Atendiendo a lo dispuesto en el art. 52 d) LET, las ausencias que pueden dar lugar a la aplicación de este precepto son, principalmente, las derivadas de enfermedad o indisposición de corta duración, hayan dado lugar o no a partes de baja médica, con suspensión de la obligación de prestar servicios por incapacidad temporal.
  2. No se computan a efectos de la decisión extintiva que permite el art. 52 d) LET las faltas de asistencia al trabajo debidas a enfermedad o accidente no laboral cuando la baja médica tenga  una duración de más de veinte días consecutivos. No se computan tampoco las ausencias debidas a una enfermedad grave o a un accidente de trabajo, con independencia de su duración. Tampoco, en el caso de las trabajadoras, las derivadas de la situación de riesgo durante el embarazo y la lactancia, de las enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, y las motivadas por la situación física o psicológica debida a la violencia de género.
  3. La causa del despido no es el mero hecho de estar enfermo, sino la reiteración del número de bajas, justificadas o no, que ha tenido un trabajador en un determinado periodo de tiempo. El legislador, frente a este supuesto, conjugando el derecho a la salud del trabajador y el derecho de la empresa a preservar la productividad, ha previsto mecanismos atemperadores, recogidos en el párrafo segundo del art. 52 d) LET, y resarcitorios o indemnizatorios (art. 53 LET), a cargo de la empresa.
  4. Esas ausencias intermitentes, aun cuando lo sean por causas justificadas, generan un incremento de costes laborales que la empresa no tiene por qué soportar.
  5. Si bien es cierto que el legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo ha hecho con una finalidad legítima –evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo–, que encuentra fundamento constitucional en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE). Se han ponderado los derechos e intereses en conflicto, especialmente a través de las señaladas excepciones a la cláusula general que permite la extinción del contrato de trabajo por absentismo, así como mediante el establecimiento de la correspondiente indemnización al trabajador en caso de que el empresario opte por la decisión extintiva, que en todo caso puede ser impugnada ante la jurisdicción social.

Parece que el Tribunal Constitucional ha sido el causante de que a partir de ahora se pueda despedir a los trabajadores por no acudir determinados días a trabajar aunque dicha ausencia esté justificada por una baja médica por enfermedad de corta duración, pero la verdad es que esta posibilidad lleva la friolera de 40 años en vigor. Si hubiera habido voluntad política se podía haber modificado (como se ha hecho a lo largo del tiempo, pero no para suprimir el sistema, sino para introducir pequeños matices). Que ahora algunos se echen las manos a la cabeza es cuanto menos sorprendente…

Borja Mollá

Graduado en Derecho por la Universidad de Deusto, Especialidad Jurídico - Económica (2013), Máster de Acceso a la Abogacía en la Escuela de Práctica Jurídica “Pedro Ibarreche” y Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia (2016). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Fiscal.

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