Las tarifas de la SGAE.

150 150 Borja Mollá

Si ya comentábamos en otros posts cuales fueron los orígenes de la SGAE (ver «La prehistoria de la SGAE») y dimos unas pinceladas de su régimen de funcionamiento (ver «La mano que mece la SGAE») hoy nos adentraremos en el intrincado mundo de la fijación de las tarifas por derechos de autor y su régimen legal.

Esto es lo que muchos piensan al hablar de la SGAE

Por citar un antecedente jurídico inmediato con fecha 4 de diciembre de 2015 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado la Orden ECD/2574/2015, de 2 de diciembre, por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual.

Tarifas anticompetitivas

Precisamente en relación con la aplicación de tarifas desde la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC) la SGAE ha tenido tres expedientes sancionadores de los cuales dos de ellos han finalizados con multa y cese en la aplicación de la tarifa abusiva y uno de ellos finalizado por terminación convencional.

Aunque si analizamos en su globalidad los expedientes incoados contra entidades de gestión colectiva con carácter general encontramos conductas anticompetitivas relacionadas con la fijación de tarifas discriminatorias[1], con la fijación de tarifas excesivas[2], con la fijación de tarifas sin relación con el uso efectivo de los repertorios[3] y con la introducción de obstáculos para evitar la competencia de otras entidades[4].

Centrándonos en los dos últimos expedientes contra la SGAE finalizados con sanción dictados en relación con la fijación de las tarifas nos encontramos con la Resolución de 6 de noviembre de 2014[5] (que trata sobre con la gestión del derecho de comunicación pública de obras musicales en conciertos celebrados en España) y la de 9 de julio de 2015[6] (que trata sobre la gestión de los derechos de reproducción y comunicación pública correspondientes a autores y editores de contenidos musicales que se emplean en la emisión de espacios televisivos en España).

Manos arriba…

En estas dos resoluciones el discurso argumentativo es exactamente el mismo.

En primer lugar, con fundamento en resoluciones del TJUE (como su sentencia de 11 de diciembre de 2008 dictada en el asunto C-52/07) y expedientes sancionadores anteriores (como la resolución TDC dictada en el expediente R. 686/06 seguido contra AIE) se concluye que la SGAE goza de posición de dominio, de una situación de monopolio de hecho en el mercado de gestión de derechos de autor, se llega a añadir por parte de la CNMC con el siguiente discurso lógico:

“Dado que las distintas entidades de gestión autorizadas en España gestionan derechos de colectivos y repertorios diferentes, y no intercambiables o sustitutivos, tienen plena independencia y por tanto, no se producen presiones competitivas entre ellas, ya que no compiten entre sí

Tampoco debemos perder de vista  la existencia de barreras adicionales a la competencia en la medida en que La SGAE es, por una parte, la única entidad autorizada por el Ministerio de Cultura en el ámbito de los derechos de autor para obras musicales (sin perjuicio de la reciente creación de la entidad de gestión colectiva EKKI en el ámbito territorial del País Vasco) y, por otra, que, a pesar de que la gestión de este derecho no es obligatoria (sino que deben cederlo expresamente los autores), en la práctica se produce una cesión total de estos derechos a la SGAE por parte de los autores, no solo por las dificultades que entraña la gestión directa por los autores sino porque también la propia SGAE incentiva esta dinámica.

¿Y que pasa con los autores extranjeros?

La SGAE también representa en España los derechos de autores extranjeros a través de los convenios de representación recíproca firmados con entidades de gestión colectiva extranjeras. A este respecto, si bien es verdad que ya no existen aquellas cláusulas de exclusividad, que inicialmente se incluían en estos convenios, y, a priori, no se impida a unas sociedades conceder licencias en los territorios de otras sociedades, ni limitar la afiliación de autores miembros de otras sociedades, en la práctica no se ha producido ningún cambio significativo.

La CNMC explica que ello deriva de la inclusión de otro tipo de cláusulas en los convenios de representación recíproca que desincentivan la competencia entre entidades de gestión colectiva. Es una mera cuestión de incentivo económico:

“A los efectos de este expediente, dado que la SGAE aplica a los autores extranjeros que representa las mismas tarifas que aplica a sus propios miembros y que transfiere a la sociedad extranjera los ingresos en concepto de derechos de autor generados por las licencias que ha concedido (descontados los gastos de gestión y asistenciales), ninguna sociedad extranjera que tenga tarifas establecidas por debajo de las fijadas por SGAE tendrá incentivos para conceder directamente licencias de su propio repertorio en España.”

Hay que destacar en este punto que la LDC, al igual que el artículo 102 del TFUE, no prohíbe la posición dominante, pero sí la utilización de dicha posición para imponer condiciones comerciales y obtener ventajas que no se alcanzarían en el caso de una competencia practicable y suficientemente efectiva (como ya se estableció en la paradigmática sentencia del TJUE de 3 de julio de 1991[7], y más anteriormente en la de 13 de febrero de 1979[8],

En parecidos términos a los expresados por la CNMC encontramos sentencias del Tribunal Supremo que se pronuncian en el mismo sentido aunque abordando el fenómeno desde una óptica jurídica distinta (como es natural).

Y es que no solo se ha achacado a la SGAE la “abusividad” de sus tarifas, sino la aplicación desigual (e incluso arbitraria) de las mismas, como sucede cuando la SGAE llega a acuerdos con asociaciones de agentes intervinientes en el mercado de la música pactando una tarifas determinadas mientras que para los agentes no integrados en dichas asociaciones sigue manteniendo las tarifas generales.

Hay que tener en cuenta que el TRLPI establece un doble sistema tarifario basado en Tarifas generales y tarifas negociadas en convenios con asociaciones representativas de los usuarios.

¿Que es lo que dice el Tribunal Supremo?

El supuesto más claro que ilustra este extremo (en el que, tras un largo recorrido judicial el Tribunal Supremo llegó a pronunciarse en su sentencia núm. 832/2008 de 22 diciembre de 2008), es el caso de un productor individual que firmó un contrato con la SGAE para la cesión del uso no exclusivo de obras gestionadas donde se le imponían tarifas hasta un 37% superior a la exigida a los productores asociados, a la Asociación Fonográfica y Videográfica de España (AFYVE).

El argumento principal de la SGAE en este caso fue que las condiciones de que gozan los miembros de AFYVE son un reflejo de las pactadas a nivel internacional entre IFPI (industria discográfica) y BIEM (entidades de gestión de derechos fonomecánicos), condiciones que según reconoce proporcionan indudables ventajas económicas a los usuarios, pero que, según su opinión, no son trasladables al resto de los productores españoles, amparando esta afirmación en una retorcida interpretación de la legislación que, a juicio de la SGAE, establece una distinción entre los contratos individuales y los contratos celebrados con las asociaciones representativas del sector, encuadrándolas en preceptos formalmente separados.

Tribunal Supremo

A nadie se le escapa que una cosa puede ser una distinción formal que obedezca a la propio sistemática legislativa y otra muy diferente que esta distinción comporte efectos materiales en cuanto al trato que deba dispensarse a unos y a otros desde el punto de vista de una remuneración de idéntica naturaleza por idénticas prestaciones en torno al uso de los mismos derechos de propiedad intelectual cuya gestión le corresponde.

Aún así la SGAE concluye matizando que, en cualquier caso el trato más favorable a las asociaciones representativas del sector responde a su carácter colectivo y tiene como objeto facilitar la gestión de los contratos.

El Tribunal Supremo despacha con meridiana claridad este extremo haciendo hincapié en que no puede discriminarse a un productor individual frente a una asociación de productores, enlazándolo con la vulneración de derecho de asociación que supondría:

Resulta evidente que esta justificación es insuficiente, no solamente porque, como pone de relieve la sentencia recurrida, no puede justificar una diferencia tan desproporcionada de trato económico como es la observada, sino también porque admitir lo contrario supondría la imposición indirecta de la obligación de integrarse en una asociación para obtener un trato más favorable de la sociedad demandante, en contra del derecho fundamental de asociación, en su vertiente negativa.”

Y lo hace con meridiana claridad porque se aventura con una analogía que ilustra perfectamente la vacuidad del argumento de la SGAE:

“En AFYVE están representados un número de productores que agrupan, aproximadamente, del 85 % al 90% de las ventas brutas del sector -no del número aquellos en relación al total de productores. La propia AFYVE desconoce el número de productores independientes existentes (eran 175 a la fecha de celebración de la vista en la Audiencia cinco años antes de la crisis que atenaza actualmente el sector). Por vía de analogía los sindicatos representan a un número muy reducido de afiliados en relación al total de trabajadores, pero los convenios colectivos que negocian con las organizaciones patronales se hacen extensivos a la totalidad de la población laboral.”

En definitiva el Tribunal Supremo concluye que el establecimiento de tarifas más gravosas para los productores individuales que para aquellos que se presentan como asociados, si se impone con carácter unilateral de tal manera que se haga imposible o muy difícil una real negociación y tiene carácter discriminatorio (y, por ello, contrario al principio de igualdad)  debe considerarse que conculca el mandato de racionabilidad contenido en el artículo 157a) TRLPI y, por ende, determina la nulidad de las cláusulas contractuales que vulneran de este modo los límites impuestos por la ley al principio de autonomía de la voluntad, a los que se refiere expresamente el artículo 1.256 CC .

La cuestión no es baladí ya que desde la Sentencia de 18 de marzo de 1990 el Tribunal Supremo ha determinado la eficacia de las tarifas generales establecidas por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual en defecto de acuerdo entre las partes, extremo que fue consolidado legalmente en los artículos 157.1c) y 157.2 del TRLPI no ha sido objeto de modificación por la Ley 21/2014 y que con tras la transposición de la Directiva 2014/26/UE ocupa los artículos 163 y 164 de la TRLPI reformada por Real Decreto-ley 2/2018.

Ahora es cuando entendemos por qué el contexto legal actual no incentiva a las entidades a fijar tarifas equitativas ni a negociar tarifas equitativas con los usuarios, ya que resulta dudoso que una tarifa fijada unilateralmente desde una posición monopolística pueda servir como sustituto en caso de falta de acuerdo con los usuarios.

Mirando a Europa: ¿como son las tarifas?

Realizando un análisis comparativo del resto de estados miembros de la Unión Europea de las tarifas relativas en el mercado de gestión de los derechos de autor para la ejecución pública de obras musicales en conciertos, encontramos que 14 estados aplican tarifas más reducidas que la SGAE. En orden ascendente Reino Unido tiene tarifas del 3% de los ingresos brutos de taquilla, Dinamarca, tramos entre 2,42% y 5,25% de los ingresos de taquilla; Lituania, tramos desde el 3,5% al 6% del producto de taquilla; Suecia, entre el 3,1% y el 5,5% en función del número de asistentes; Alemania, entre el 5 y el 7,65% según el número de asistentes; Holanda, entre el 3% y el 7% en función del peso del repertorio protegido sobre el total del repertorio; Irlanda, entre el 3% y el 6% de los ingresos netos[9].

En la misma línea que la SGAE están Portugal, Eslovenia y Hungría cuyas tarifas están en la media de las aplicadas por la SGAE (entre el 9 y el 10%).

En esta comparativa solo encontramos tres países con una tarifa superior al 10%, como en Polonia (donde puede llegar al 12% en determinados casos), en Francia (donde aunque el importe cobrado es el 8,8% de los ingresos de taquilla se cobra un 4,4% adicional por ingresos derivados de consumiciones, merchandising, etc.) e Italia (donde se cobra el 10% del producto de taquilla y de los ingresos publicitarios).

Sin embargo esa aparente superioridad no es tal ya que en el caso polaco existe un amplio escalado con un mínimo del 2% un máximo del 12% si el contratante es un promotor habitual, y en el caso francés ese 4,4% adicional cobrado por ingresos que no están directamente relacionados con la comunicación pública de obras musicales protegidas puede desvirtuar la recaudación final (ya que en los supuestos donde no se produzcan tales ingresos, resultará inferior al 9 o 10% aplicado por la SGAE).

¿La reforma de la ley ha solucionado algo?

Podría pensarse que con la reforma del TRLPI del 2014 el legislador ha acogido los criterios expresados por la CNMC y el Tribunal Supremo sobre la forma de fijar las tarifas por parte de las entidades (tales como efectividad del uso del repertorio, equidad, no discriminación…) trasladándolos al artículo 157.b) introducido por la Ley 21/2014 de 4 de noviembre (actualmente recogido en el artículo 164 tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril[10]) que establece lo siguiente, y que por su relevancia reproducimos en su integridad:

  1. Las entidades de gestión están obligadas a establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio. Dichas tarifas generales se acompañarán de una memoria económica, cuyo contenido se determinará reglamentariamente, que proporcionará una explicación pormenorizada por modalidad tarifaria para cada categoría de usuario.
  2. Las tarifas generales deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa.
  3. El importe de las tarifas generales se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta al menos los siguientes criterios:
  4. a) El grado de uso efectivo del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.
  5. b) La intensidad y relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.
  6. c) La amplitud del repertorio de la entidad de gestión. A estos efectos, se entenderá por repertorio las obras y prestaciones cuyos derechos gestiona una entidad de gestión.
  7. d) Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio.
  8. e) El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas.
  9. f) Las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma modalidad de uso.
  10. g) Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.
  11. La metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Aun así los manuales de tarifas aprobados por las entidades de gestión colectiva se caracterizan por una redacción imprecisa, manteniendo siempre una ambigüedad que permite una interpretación flexible que causa inseguridad jurídica a los usuarios.

Esto ocurre porque no existe ningún control administrativo previo sobre las tarifas que aprueban las entidades de gestión colectiva.

Lo más parecido a un control (aunque más deberíamos hablar de una intervención) es el ejercido por la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual que tiene entre sus funciones el velar por que las tarifas generales establecidas por las entidades de gestión en cumplimiento de sus obligaciones, sean equitativas y no discriminatorias, para lo que deberá valorar, entre otros aspectos, los criterios ya reseñados anteriormente, comunicando cualquier irregularidad a la CNMC, a los efectos oportunos.

No obstante aunque en teoría esta Comisión de Propiedad Intelectual podía intervenir para fijar una cantidad sustitutoria de las tarifas generales aprobadas por las entidades de gestión colectiva, en la práctica nunca se ha llegado a ese extremo de imponer cantidades en sustitución de las tarifas aprobadas por aquellas.

Entonces ¿La SGAE puede hacer lo que quiera?

Existe una evidente autonomía de las entidades de gestión colectiva en lo que corresponde a la fijación de las tarifas, limitándose la Administración a recibir la notificación de las tarifas aprobadas por dichas entidades como bien resume la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 27 de julio de 2000 [11] cuando afirma que dicha comunicación:

“(…) se hace meramente a efectos de que queden registradas en esa sede administrativa, pero la Ley no establece bajo ningún concepto que equivalga al reconocimiento administrativo de su equidad. Ni que, tras su recepción por esa unidad administrativa ésta deba analizarlas para, consecuentemente, sancionarlas positiva o negativamente (…) En definitiva, el Ministerio de Cultura no aprueba las tarifas, solo acusa recibo de las mismas cuando le son comunicadas

Cálculo de tarifas

Lo que sí cabe en cualquier caso es un control a posteriori de las mismas por parte de los órganos de defensa de la competencia y de los órganos jurisdiccional, como hemos tenido ocasión de comprobar a raíz de las resoluciones reseñadas, citando a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 que apunta directamente a esta cuestión al reconocer que

“(…) la facultad genérica de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos en la Ley que se encomienda a la Administración implica un grado de tutela muy leve y no es suficiente para considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso administrativa el examen de equidad de las tarifas”

Y es que, a diferencia de otros países como Suiza (donde las tarifas se supeditan a una aprobación administrativa previa, a una revisión por una comisión de precios, además de su posterior control jurisdiccional) o Francia (donde las tarifas por comunicación pública se aprueban por la Administración y se publican en el diario oficial de la República francesa) nuestro ordenamiento jurídico carece de mecanismos de control ex ante equiparables a una autorización o revisión previa.

Lo único que establece con carácter previo la Administración es la metodología para la elaboración de las mismas que se realiza mediante orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Nulidad de la Orden Ministerial

Sobre este punto resulta relevante añadir que si bien es cierto que la primera Orden Ministerial en regular esta metodología de referencia para la elaboración de tarifas fue la Orden ECD/2574/2015, de 2 de diciembre[12], citada al principio de este apartado, recientemente el Tribunal Supremo ha declarado su nulidad en su Sentencia 508/2018 de 22 de marzo de 2018 en relación a un recurso contencioso administrativo planteado  por la Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas contra la referida Orden.

A pesar de la trascendencia que pueda tener los efectos de la nulidad de la Orden Ministerial, no lo es tanto la motivación seguida para llegar a esta declaración, ya que se fundamenta en un defecto de forma consistente en que el ejecutivo a la hora de realizar la Memoria de Análisis de Impacto Normativo para elaborar la referida Orden Ministerial, no analizó en singular el impacto de la norma sobre la familia, tal y como exige la Disposición adicional décima de la Ley 40/2003 para todas las memorias del análisis de impacto normativo que deben acompañar a los anteproyectos de ley y a los proyectos de reglamentos.

Por tanto, a pesar de que se esgrimieron hasta once motivos de nulidad, el Alto Tribunal acaba fundamentando la nulidad en esta inobservancia de una norma de rango legal, dejando imprejuzgadas el resto de fundamentos aludidos, (“aunque ello frustre la inicial y obligada inclinación al análisis de las importantes cuestiones jurídicas suscitadas en el proceso” añade el Tribunal Supremo).

Como decía el foco no lo debemos poner en el fundamento de la nulidad sino en sus efectos jurídicos por la situación de incertidumbre en que deja a los que pagaron las tarifas aplicadas que habían sido aprobadas con base en la metodología recogida en la Orden Ministerial que no solo es expulsada del ordenamiento jurídico sino que, a efectos legales es como si nunca hubiera existido como consecuencia de la referida declaración de nulidad.[13]

 

NOTAS

[1] Resoluciones de 25 de enero de 2002 (511/01, Vale Music/SGAE), de 9 de diciembre de 2008 (Expediente 636/07 Fonogramas) y de 23 de julio de 2009, (651/08 Artistas Intérpretes o Ejecutantes). Más recientes, destacan la Resolución de 6 de noviembre de 2014 (S/0460/13SGAE – CONCIERTOS), la de 26 de noviembre de 2015(S/0500/13 AGEDI/AIE RADIOAERC) y la de 7 de abril de 2016 (S/0518/14 AERC).

[2] Resoluciones de 27 de julio de 2000 (465/99 Propiedad Intelectual Audiovisual), de 2 de marzo de 2012 (S/0157/2009, EGEDA) y de 19 diciembre de 2011 (S/208/09 AISGAE-Cines).

[3] Resoluciones de 23 de febrero de 2011 (S/2785/07, AIE), de 14 de junio de 2012 (S/0297/10, AGEDI/AIE) y de 23 de julio de 2009, (651/08 Telecinco-AIE).

[4] Resolución de 24 de junio de 2008 de la Comisión Nacional de la Competencia, DAMA/SGAE (Expediente 630/07).

[5] Expediente  S/0460/13.

[6] Expediente S/0466/13.

[7] AKZO/Comisión (62/86, Rec. p.I-3359), apartado 69

[8] Hoffmann-La Roche/Comisión (85/76, Rec. p.461), apartado 91

[9] En los casos señalados, excepto en Irlanda, la tarifa se aplica sobre los ingresos brutos de taquilla.

[10] Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017. (BOE núm. 91, de 14 de abril de 2018).

[11] Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 27 de julio de 2000. Expediente 465/99

[12] Orden ECD/2574/2015, de 2 de diciembre, del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, que aprueba el sistema que establece las tarifas generales de remuneración por el uso del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual.

[13] Según destaca el diario Público en su edición de 10 de abril de 2018 el Ministerio de Cultura en declaraciones al referido diario defendió la permanencia de las tarifas aplicadas con fundamento en  el artículo 72.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (que establece que la anulación de una disposición general como esta Orden Ministerial anulada produce efectos desde la fecha de publicación en el BOE) y del principio de conservación de los actos administrativos, consagrada en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Borja Mollá

Graduado en Derecho por la Universidad de Deusto, Especialidad Jurídico - Económica (2013), Máster de Acceso a la Abogacía en la Escuela de Práctica Jurídica “Pedro Ibarreche” y Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia (2016). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Fiscal.

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