Ite Missa Est

1600 1200 Borja Mollá

La decoración de una de las comparsas de la Aste Nagusia bilbaina ha avivado el incandescente y eterno debate sobre la libertad de expresión y los límites del humor. En el presente post trataremos de dar un enfoque jurídico analizando sintéticamente en trasfondo general y rescatando algunos casos parecidos.

Bilbao. 18 de agosto de 2017. Las comparsas se afanan por ultimar todos los detalles de las txosnas, que serán el epicentro de las fiestas  Cada decoración está indisolublemente impregnada por la ideología o espíritu fundacional de cada una de las agrupaciones.

Pero este año la puesta en escena de «Hontzak konpartsa» ha llevado hasta un nuevo límite el aforismo anarquista «Ni Dios, ni Amo» encendiendo un debate sobre la libertad de expresión que, en esta ocasión tiene un trasfondo más complejo que el derecho al honor de un particular que pudiera sentirse ofendido por alguna caricatura (como las de los personajes públicos que suelen protagonizar las sátiras) en la medida en que entronca con un interés jurídico más difuso e indeterminado: el sentimiento religioso.

Y es que la temática escogida tiene como objetivo ridiculizar el sacramento de la eucaristía tomando en su acepción más literal la transubstanciación del cuerpo de Cristo representado como si de un animal de despiece se tratara para ser vendido como carne a peso, en una hiperbolización de la célebre frase pronunciada en la última Cena y trasladada al Nuevo Testamento: «Tomad y comed de él porque este es mi cuerpo».

La escena, con una estética clásica de carnicería de barrio, la completa un mostrador con un surtido de senos, manos, ojos y corazones, que harían alusión a Santa Agueda, Santa Teresa, Santa Lucía y, por último, al Sagrado Corazón (espinado y con corona incluida).

Los limites del humor.

El derecho a la libertad de expresión, como se ha encargado de recordar nuestro  Tribunal Constitucional tiene límites y se trata sencillamente de poner en una balanza los bienes jurídicos en conflicto, analizar caso a caso atendiendo a las circunstancias concretas, y decidir de manera razonada, ponderada y a luz de la jurisprudencia, que suele ser muy amplia a la hora de fijar dichos límites.

Como lo expresaría de manera más sintética aquel famoso juez americano “My right to swing my fist ends where your nose begins”.  Más claro no se puede decir. Otra cosa es determinar dónde se ha dado el golpe y donde queda la nariz de cada uno. Esto ya es algo más complicado porque no hablamos de elementos físicos o corpóreos sino de intereses jurídicos con fronteras más vaporosas: la libertad de expresión y el sentimiento religioso.

Ambos bienes jurídicos son susceptibles y dignos de protección, tanto constitucional como legalmente, y entran en colisión en no pocas ocasiones (una de ellas, la que nos ocupa).

Sería muy sencillo que existiera un orden de preferencia o claro predominio de la protección de uno de ellos, pues de ser así, la discusión sería simple: si predominara el derecho a la libertad de expresión por encima de cualquier otro bien jurídico, no se contemplarían en nuestro ordenamiento jurídico penal tipos delictivos tales como la injuria, la calumnia o el escarnio.

Ciertamente, el derecho a la libertad de expresión ocupa un lugar preeminente dentro de nuestra Constitución en el artículo 20 de la misma, con un régimen especial de protección recogido en el artículo 53 de nuestra Carta Magna, pero también ocupa un lugar destacado, y con idéntica protección del artículo 53, el derecho a la libertad religiosa, ideológica y de culto, recogido en el artículo 16 de nuestra Constitución.

¿Religión? ¿Siglo XXI?

Que no se le escape al lector desinformado que el sentimiento religioso es un bien jurídico protegido con el mismo rango constitucional que la propia libertad de expresión. Y digo desinformado porque no en pocas ocasiones se suele identificar erróneamente la posición jurídica que ostenta el Estado frente al hecho religioso.

Inquisición goyesca

El nuestro no es un Estado laico que preconice la más absoluta y aséptica separación entre cualquier tipo de confesión religiosa y la vida institucional pública relegando las creencias para el fuero interno y privado de cada ciudadano (solo Francia y Grecia emplean esta fórmula en la Unión Europea).

España es un Estado aconfesional, lo cual significa que sin ostentar una religión oficial no desconoce el hecho religioso, sino que lo garantiza, lo protege y lo tutela en la propia Constitución.

Artículo 16
1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

Este precepto, además de reconocer la libertad religiosa, ideológica y de culto, establece la obligación para los poderes públicos de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española.

La consecuencia es el derecho que está presente en la vida pública, que se concreta de diversas maneras. Por ejemplo, y en el caso de la enseñanza de la religión, con lo que establece el art. 27.3 CE como »derecho que asiste los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones».

Es cierto que tales sentimientos pueden parecer de escaso interés para quienes no participan de determinada creencia, pero el legislador ha querido valorar la realidad del sentimiento religioso como un aspecto relevante del desarrollo de la personalidad del individuo.

La «Sabrosa y condimentada Iglesia»

Ahora bien no se trata aquí de salvaguardar cualquier sentimiento (como el “pastafarismo” o “la religión del espaghetti volador” que ha tenido un largo recorrido judicial), se trata de reconocer que existe un sentimiento religioso colectivo de quienes profesan, en este caso, la religión Católica.

Delito contra los sentimientos religiosos.

Aunque en España no existe el delito por blasfemia como tal, el artículo 525 del Código Penal decreta que las ofensas públicas a los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa pueden ser condenadas con penas de multa de ocho a doce meses.  Este delito de escarnio está tipificado en el Código Penal desde 1995, siete años después de que la Ley 5/1988 derogara el delito por blasfemia.

El tipo sanciona a quienes hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de una confesión religiosa, para ofender los sentimientos de sus miembros.

Destacamos por tanto las siguientes características del tipo penal:

  1. En la tutela de libertad religiosa el Código Penal quiere proteger no solo su ejercicio material sino también los íntimos sentimientos que a la misma se asocian.
  2. No se trata de defender a un determinado grupo religioso, sino de proteger la libertad de los individuos, religiosos o laicos en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
  3. Se reconoce además que esta libertad religiosa se integra no sólo por la realización de actos materiales que la exterioricen, sino también, y en ocasiones principalmente, por el respeto a los sentimientos que conforman su esfera íntima.

Ahora bien no basta con que se ofendan los sentimientos religiosos de otros sino que se requiere que esa conducta haga escarnio de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de una confesión religiosa y, además, se realice con la expresa e inequívoca intención de ofender esos sentimientos religiosos.

La protección de las creencias

Se define escarnio, también por la RAE, como «Burla tenaz que se hace con el propósito de afrentar». La definición hace por tanto referencia a una burla, pero no a cualquiera, sino sólo a aquella que se califica como «tenaz»; incluye además la definición lo que nosotros llamaríamos un elemento subjetivo, señalando que la acción ha de tener un propósito: el de afrentar, es decir, «causar afrenta, ofender, humillar, denostar».

En caso contrario, si para integrar el tipo delictivo sólo se exigiera la mera idoneidad objetiva de la conducta para herir los sentimientos religiosos de la generalidad de los miembros de determinada confesión, prescindiendo de que esa acción constituya, precisamente, un escarnio, y se realice justamente para ofender, el catálogo de posibles conductas típicas sería tan amplio como extenso lo es el de las confesiones religiosas y sus distintas corrientes, de modo que dejaríamos en manos de cada creyente la existencia o no del delito (atentando, sin lugar a dudas, contra los principios de legalidad y seguridad jurídica) de tal suerte que, por ejemplo, podría ser delito el sacrificio público de algunos animales, el consumo de alguna de sus variedades o el sacerdocio femenino para aquellos que, conforme a su religión o creencia, lo tienen prohibido.

Por sus resoluciones los conoceréis.

A pesar de que se cuestione la existencia de este tipo penal en nuestro ordenamiento jurídico en la práctica judicial cuesta encontrar un conflicto entre libertad de expresión y sentimiento religioso que se haya saldado a favor de este último.

Es por ello que, como en muchos otros casos, bajar a la arena judicial puede contribuir a racionalizar el debate y a darle un cariz más pragmático, pues es cuando lo enunciado en un precepto legal muestra su verdadera influencia y aplicación. Como dice el evangelio de San Mateo “Por sus actos los conoceréis” (Mateo 7:15-20). Y no hay mejor manera de conocer a los jueces que por sus resoluciones.

Empecemos con la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) que en su Sentencia nº 553/04 de 7 de junio absolvió al acusado que exhibió una imagen de la Virgen María junto a los genitales de un varón. Se concluyó que efectivamente se hizo escarnio de la Virgen pero que faltaba en el acusado la específica intención de ofender (aunque se nota la inquina del juez a juzgar por el «zasca» final sobre la ortografía del autor).

«El proceder utilizado para realizar esa crítica nos parece tan burdo como simplista y carente de cualquier virtud intelectual apreciable, pero ni la fotografía ni el texto cuestiona directa o indirectamente ningún dogma, creencia, rito o ceremonia de la religión católica, sólo utiliza una conocida imagen para escandalizar y provocar una polémica que difícilmente conseguiría con el uso de una imagen no religiosa o, incluso, con poca devoción en la ciudad, cuestión que, al parecer, es lo que pretende resaltar el autor sin darse cuenta que las numerosas faltas de ortografía que contiene el texto bastaría para escandalizar a cualquier lector sin necesidad de ningún añadido más.» (FJ 2º).

La procesión del «Coño Insumiso»

Este criterio contrasta con la decisión de la misma Audiencia Provincial de Sevilla (aunque en este caso de la Sección 3ª) que ordena al, la juez de Instrucción número 10 de Sevilla, reabrir la causa que en su día había archivado por no apreciar conducta delictiva alguna, en la procesión burlesca del “Santísimo Coño Insumiso” en la que varias encapuchadas portaban una vagina de plástico por las calles de Sevilla.

También de procesiones, la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª) en su sentencia nº 367/05 de 21 de octubre absolvió también al acusado que había exhibido en época de Semana Santa y en el recorrido de la procesión, una pancarta con la imagen de la Virgen María y de Jesús con la leyenda «Adúltera con su bastardo». En este caso se concluyó que la conducta:«

(…) no estaba dirigida a lesionar los sentimientos religiosos ajenos, sino a su deseo de expresar y exteriorizar opiniones discrepantes» (FJ 2º).

En otra ocasión también la Audiencia Provincial de Valladolid  (Sección 2ª) en su sentencia nº 251/11 de 9 de junio  (JUR 2011, 246160) archivó la querella presentada contra un intérprete que en una actuación humorística parodió al Papa y a la curia, puso en duda ciertos dogmas de la religión Católica y repartió preservativos. La Sala argumentó que:

«(…) los hechos que aparecen en el visionado, y en los que se pretende fundar dicho comportamiento delictivo, lo que ponen de relieve es un posicionamiento laico y, si se quiere, anticlerical del conferenciante sin que ello constituya realmente escarnio de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de la religión católica, ni vejación de quienes los profesan o practican, y tampoco apreciamos un dolo de ofender los sentimientos religiosos de tal confesión.» (FJ 3º)

Por elevar un poco el rango de la instancia judicial destacar también la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) nº 668 de 25 de marzo  (Pte. García Miguel) que enjuició la emisión en un programa de televisión dedicado a la información musical, de un video grabado por un grupo, en el que aparecía la figura de un crucificado con la cabeza de un carnero.

La virgen de los Desamparados y la de Montserrat en un cartel del Orgullo.

Se enjuició a la presentadora del programa y el TS casó la confirmó el sentido absolutorio de la sentencia argumentando que faltaba en su conducta la intención de ofender.

«(…) el elemento intencional de la procesada no fue el antijurídico exigido en el precepto penal que se cita como infringido, cual es el ánimo de ofender los sentimientos religiosos de los cristianos, por lo que aun cuando hipotéticamente se admite la concurrencia del elemento objetivo o el soporte material de la ofensa, al no poder deducirse de los hechos que ha concurrido el elemento psicológico o la intención de ofender, al menos por parte de la procesada, en cuanto que la proyección del vídeo se hallaba enmarcada en la actuación de un grupo musical que intervenía en un programa realizado con la finalidad que se dice en la sentencia recurrida como era la de dar a conocer las tendencias musicales de vanguardia, ha de concluirse en el sentido de que los hechos narrados como probados en la sentencia dictada por el Tribunal a quo no pueden estimarse constitutivos del delito por el que la procesada fue acusada como se entendió, acertadamente, por el Tribunal de instancia, por lo que no procede la solicitud de casación de la misma y sí, en cambio, la desestimación del motivo» .

Aunque quizás el caso más similar del que poder sacar conclusiones analógicas lo encontramos en el enjuiciado por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en su sentencia nº 235/2012 de 8 junio, ya que el supuesto de hecho en cuestión consistía en la emisión de un corto televisivo titulado “Cómo cocinar un crucifijo” en el que el mismo es troceado, untado con mantequilla y metido en un horno, «saliendo al tercer día en su punto», como sátira al dogma de la resurrección.

Al estilo de un programa de cocina hay una voz «en off» que dice que se coge un Cristo ya macilento, se le quitan las alcayatas se le «desencostra» se le salpimenta, se le unta con abundante mantequilla sobre un lecho de cebollas y patatas al horno, se le deja tres días y luego ya sale solo».

El juez considera la realización de este corto como un legítimo ejercicio y difusión de una expresión artística que:

“(…) con un componente burlesco, hizo una crítica del fenómeno religioso en nuestra sociedad”.

Como vemos son casos similares (incluso algunos pudieran parecer más ofensivos) al que en este momento descansa en la mesa del Juez de Instrucción nº 3 de Bilbao quien ya ordenó como medida cautelar la retirada de la composición.

Que hablen de ti aunque sea mal

A pesar del calvario judicial que pueda suponer para muchos artistas transgresores realizar preformances o manifestaciones irreverentes de este tipo no cabe ninguna duda que ello llega incluso a repercutir positivamente en los frutos publicitarios de su propia creación (algunos, de hecho, lo han asimilado como su marca personal como el histriónico humorista Leo Bassi o el semanario francés Charlie Hebdo, martirizado por sus caricaturas de Mahoma pero también denostado por su «falta de respeto» por sus ilustraciones humorísticas sobre las víctimas del terremoto que asoló la localidad italiana de Amatrice en 2016)

Sin ir más lejos, en el último caso comentado del Cristo de los fogones en los casi 8 años que duró el proceso judicial, el autor vio como una producción casera que hubiera sido visionada ni por sus familiares y conocidos llegó a alcanzar más de 345.000 visitas en YouTube, con todas las indexaciones, comentarios, entrevistas y demás presencia mediática.

Es lo que se conoce como el efecto Streisand que se produce cuando un intento de censura ocultamiento de cierta información fracasa o es incluso contraproducente para el que pretende censurarla, ya que esta acaba siendo ampliamente divulgada, recibiendo mayor publicidad de la que habría tenido si no se la hubiese pretendido acallar.

Por eso en estas batallas judiciales se ganan antes de empezar y sus réditos se extienden más allá del fallo absolutorio.

 

Borja Mollá

Graduado en Derecho por la Universidad de Deusto, Especialidad Jurídico - Económica (2013), Máster de Acceso a la Abogacía en la Escuela de Práctica Jurídica “Pedro Ibarreche” y Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia (2016). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Fiscal.

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