«No todo vale» El eslogan del publicista

150 150 Borja Mollá

«La chispa de la vida», «Cuate, aquí hay tomate», «¿Cueces o enriqueces?», «El frotar se va a acabar»  o «El algodón no engaña» constituyen un legado memorable de eslóganes publicitarios imperecederos que persisten en nuestra memoria colectiva. Sin embargo no toda la publicidad sobrevive el paso del tiempo con el mismo buen recuerdo. En este post descubriremos que en publicidad no todo vale y que existen limites legales a la creatividad de los publicistas.

Pues creetelo. Todo tiene sus limites y regulaciones.

«El desarrollo que en estos últimos años ha experimentado la vida económica de nuestro país está dando lugar a una serie de cambios en la estructura de la producción y del mercado de bienes y servicios que bien merecen, en rigor, el calificativo de trascendentales. Entre ellos, uno de los más notables es el incremento que ha cobrado la publicidad como medio poderosísimo de difusión de bienes de consumo y de servicio y vía de obtención de prestigio para marcas, nombres y denominaciones comerciales e industriales. La publicidad se ha ido convirtiendo en una realidad social, que ocupa hoy un rango eminente no sólo dentro del marco de cada una de las empresas interesadas, donde moviliza ingentes cantidades de dinero y extraordinarias energías humanas, sino también y, sobre todo, en el marco, más amplio, de la vida nacional, donde, por una parte, constituye una importante fuente de ingresos en los medios generales de información y de difusión de noticias, y, por otra parte, constituye ella misma una actividad difusora de extraordinario relieve».

Así comienza la exposición de motivos de la Ley 61/1964, de 11 de junio, por la que se aprueba el Estatuto de la Publicidad, a la postre,  la primera norma de nuestro país que trata de regular unitariamente el fenómeno de la publicidad  (al margen de reminiscencias históricas a la inquisición y demás regulaciones e instituciones orientadas al control y represión de las diferentes formas de libertad de expresión)

Estatuto de la Publicidad

En esta norma publicada en 15 de junio de 1964 define el concepto de publicidad ilícita (art. 7) como «aquella que por su fin, por su objeto o por su forma ofenda las instituciones fundamentales de la nación, lesione los derechos de la personalidad, atente al buen gusto o al decoro social o sea contraria a las Leyes, a la moral o a las buenas costumbres».

Estos extremos eran objeto de valoración por parte de un Comité especial dependiente del Ministerio de Información y Turismo (llamado «Jurado de Publicidad») integrado por personas designadas por su «acreditada honestidad e integridad profesional»

Por muy trasnochada que nos parezca esta regulación (y lo bien que se lo pasaría Don Manuel viendo anuncios) lo cierto es que esta primigenia regulación sentó las bases de lo que mas adelante constituirían los principios en los que tendría que basarse toda actividad destinada a la promoción de productos y servicios. Los principios de veracidad (art. 6), exactitud (art. 8) y libre competencia (art. 6) verían por primera vez la luz de la mano de esta Ley junto con el preceptivo deslinde entre lo que es una afirmación publicitaria y lo que entra dentro del contexto informativo general (art. 9) que resulta congruente con la finalidad de no inducir a error a los consumidores.

La intención de regular sistemáticamente todo el fenómeno publicitario en su totalidad se refleja en las disposiciones destinadas a los propios contratos publicitarios (Título IV) y la propiedad intelectual de los propios anuncios (Título VII), que hacen de esta Ley una norma en cuya estructura y desarrollo se inspirarían las posteriores.

Nostalgia

Ley General de Publicidad

El Consejo de las Comunidades Europeas aprobó con fecha 10 de septiembre de 1984 una directiva relativa a la armonización de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los países miembros en lo que afecta la publicidad engañosa a las que se adaptó España derogando el Estatuto de la Publicidad y aprobando la norma que, con sus modificaciones puntuales, sigue vigente en la actualidad: la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

Esta Ley sitúa como elementos fundamentales de protección la infancia, la juventud y la mujer, y en general la dignidad de las personas traducido en el respecto a los valores y derechos reconocidos en la Constitución, introduce la prohibición de la publicidad subliminal, mejora el concepto de publicidad engañosa, desarrolla el de publicidad desleal, y establece un régimen especifico para determinado tipo de productos (p.ej. publicidad de medicamentos), cuya infracción determina la ilicitud del mismo.

Tras la reforma del año 2009, muchos de los supuestos contemplados en esta Ley han pasado a quedar regulados como competencia desleal en la correspondiente Ley de Competencia Desleal (así, la publicidad engañosa, la publicidad confusionista, la publicidad agresiva y la comparativa) acabando así con el solapamiento legal que hacía difícil distinguir cuando un supuesto era de publicidad ilícita y cuando había competencia desleal.

A partir de ese momento la Ley General de Publicidad se orientó exclusivamente a la protección de la dignidad de la persona (con especial atención a los colectivos de mujeres y menores), a prohibir la publicidad subliminal y a perseguir las infracciones derivadas de la vulneración de normas sectoriales de determinados productos bienes y servicios.

Dignidad de la persona y valores constitucionales

Una clara vulneración del derecho de imagen

Se prohíbe la publicidad que atente contra la dignidad de las personas o que vulnere derechos constitucionales, especialmente a los que se refieren sus artículos 14 (igualdad) 18 (intimidad personal) y 20.4 (que alude a los límites generales del derecho a la libertad de expresión reconocido en dicho artículo, como son el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia).

Totalmente desvinculado de los productos anunciados

En este apartado se incluyen aquellos anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Esta calificación se supedita a la concurrencia de tres requisitos cumulativos como son: (i) la utilización del cuerpo femenino como parte captatoria de la publicidad, (ii) la utilización del cuerpo femenino como mero objeto, y (iii) la desconexión absoluta entre la imagen representada y el producto promocionado.

Igualmente se desarrolla la protección hacia los menores indicando que la publicidad dirigida a menores no podrá incitarles a la compra de un bien o de un servicio, explotar su inexperiencia o credulidad, o persuadir de la compra a padres o tutores .

Esto sucedía en el juego “Atrapa a Max” (abajo, foto) , en cuyo anuncio televisivo aparecían dibujos animados en casi todo el spot, apreciándose solo al final del mismo un plano con la imagen real del producto. En este sentido la mezcla de imágenes reales y ficticias no suficientemente deslindadas e identificadas pueden inducir a error sobre las prestaciones y características reales  del producto, sobre todo atendiendo a las capacidades de comprensión de los menores a los que van dirigidos

La imagen real dista mucho de su presentación publicitaria

Tampoco se podrá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. Correlativamente presentar en el anuncio a los niños en situaciones peligrosas sin un motivo justificado, también estará prohibido.

La publicidad subliminal.

La Ley General de Publicidad define en el artículo 7 la publicidad subliminal como “la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”.

Los medios de comunicación utilizan estímulos que el ojo humano o la propia persona es incapaz de captar de forma consciente.

Una técnica muy habitual de los publicistas es utilizar anuncios en los que sale la palabra sexo o están relacionados con el sexo, de manera que, les permite de forma no muy consciente para el consumidor, intentar convencerle con el “placer” para que compre el producto o servicio. El uso de este tipo de anuncios no nos permite asegurar al 100% que sea publicidad subliminal, ya que, aunque a primera vista no seas consciente de ello, si te fijas bien te das cuenta perfectamente.

Sensaciones…

Normativa sectorial

La más relevante en este apartado es la prohibición sobre la publicidad, la promoción y el patrocinio de productos del tabaco.

En concreto, queda prohibido «el patrocinio de los productos del tabaco, así como toda clase de publicidad y promoción de los citados productos en todos los medios y soportes, incluidas las máquinas expendedoras y los servicios de la sociedad de la información», excepto en el caso de publicaciones para profesionales del sector, presentaciones de productos a los mismos profesionales y promociones a estancos, que no podrán verse en los escaparates.

También estarán exentas de cumplir esta norma las publicaciones editadas o impresas fuera de la Unión Europea, siempre que no se destinen al mercado comunitario y salvo que estén dirigidas a menores de edad.

De hecho, el incumplimiento de la disposición relativa a la publicidad, el patrocinio y la promoción del tabaco puede ser constitutivo de una infracción muy grave, lo que acarrea multas de 10.001 hasta 600.000 euros.

Esto pertenece al pasado…

¿Cuáles son las consecuencias de hacer uso de publicidad ilícita?

Regulación normativa de las consecuencias del uso de publicidad ilícita:Para regular las consecuencias del uso de publicidad ilícita, el artículo 6 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad se remite al capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (artículos 32 y siguientes de la Ley de Competencia Desleal).

Consecuencias del uso de publicidad ilícita: Ante el uso de publicidad ilícita, cualquier persona (sea física o jurídica) que se vea afectada por la misma o tenga un interés legítimo podrá ejercer acciones contra dicha publicidad. También podrán hacerlo, los órganos administrativos competentes, y las asociaciones de consumidores y usuarios.

Dichas acciones, básicamente, consisten en solicitar ante los Juzgados y Tribunales el cese inmediato de dicha publicidad, así como, el resarcimiento por los daños y perjuicios que se hayan causado. 

 

 

 

Borja Mollá

Graduado en Derecho por la Universidad de Deusto, Especialidad Jurídico - Económica (2013), Máster de Acceso a la Abogacía en la Escuela de Práctica Jurídica “Pedro Ibarreche” y Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia (2016). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Fiscal.

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