PParticipes.

150 150 Borja Mollá

Este título que suena a comedia de Netflix bien podría calificarse como una spin-off de la primera temporada de la serie conocida como «Gürtel», cuyo ultimo capitulo nos dejó a todos en vilo con un sentencia que más que una resolución judicial kilométrica (que lo era, con más de 1.600 páginas de trepidante acción) se parecía más bien un capitulo de «Westworld» o de la desaparecida «Perdidos» a juzgar por las distintas interpretaciones que suscitaba su lectura.

Rajoy en Génova (Fuente: El País)

Y no es para menos, ya que según al espectador que le preguntes puede decirte que la temporada termina al más puro estilo de «Los Soprano» (con un Partido Popular como centro neurálgico de una trama corrupta y una caja B acreditada) o que mas bien la realidad de Mariano Rajoy se acerca a la de Kiefer Sutherland en «Sucesor designado»y que la sentencia no es ningún obstáculo que no pueda ser salvado al final del episodio con un bonito discurso o una juiciosa frase con una pose de «me pongo y me quito las gafas».

Nos situamos en Mayo de 2018. La muy española y mucho española Audiencia Nacional (que entre otras cosas ostenta el dudoso record de ser el órgano judicial donde más se han reivindicado los derechos lingüísticos de los acusados) dicta la ya famosa Sentencia 20/2018 de 17 de mayo. En ella, condenas draconianas que dan para muchas carreras universitarias, cantidades y cantidades de dinero evadido y gastado en triviales y exóticos regalos trofeo del 1,2,3…pero sobre todo un nombre que destaca entre todas las páginas, entre todos los tecnicismos: Partido Popular.

Una aproximación a la Gürtel

La mecánica de la trama Gürtel era endiabladamente sencilla. Mediante el inflado de precios que se cobraban de las distintas administraciones públicas afectadas, la finalidad buscada era la obtención ilícita de importantes beneficios económicos a costa del erario público, o bien comisiones cuando la adjudicataria eran terceras empresas, que luego se repartían entre el grupo (Francisco Correa y demás las autoridades o cargos públicos electos o designados) que recibían cantidades de dinero en metálico, pero también mediante otro tipo de servicios o regalos prestados por diferentes empresas de esa trama, como eventos, viajes, fiestas, celebraciones, etc., de las que en algunos casos se beneficiaron también sus familiares.

De esas cantidades que se obtenían parte sirvieron para directamente pagar gastos electorales o similares del Partido Popular, o fueron a parar como donaciones finalistas a la llamada “Caja B” del partido, consistente en una estructura financiera y contable paralela a la oficial (existente al menos desde el año 1989) cuyas partidas se anotaban informalmente, en ocasiones en simples hojas manuscritas (los famosos papeles de Bárcenas) en las que se hacían constar ingresos y gastos del partido o en otros casos cantidades entregadas a personas miembros relevantes del partido.

En este punto conviene destacar que esta última afirmación que hace el tribunal es a los solos efectos de «precisar el contexto en el que se imbrican los hechos objeto de este enjuiciamiento» de tal manera que lo de M.Rajoy y compañia quedan «fuera de su ámbito de conocimiento».

Es más la sentencia de la Audiencia Nacional de este pasado mes de mayo ni siquiera abarca la totalidad de la trama Gürtel. Ni temporalmente ni territorialmente.

Los hechos enjuiciados abarcan los relacionados con la Sociedad Municipal Turismo y Actividades Recreativas de Estepona SL; el municipio de Majadahonda (durante los años 2001 a 2005) la Comunidad Autónoma de Castilla y León (años 2002 y 2003) el municipio de Pozuelo de Alarcón (años 2003 a 2005) municipio de Madrid (en el año 2002) y la Comunidad Autónoma de Madrid, (durante los años 2004 a 2008).

Estos son fundamentalmente los hechos que se enjuician. A partir de ahí cada uno arrima el ascua a su sardina con la interpretación del fallo judicial.

«El Partido Popular no ha sido condenado por ningún delito»

Frase repetida como un mantra por el dirigente medio del PP y el tertuliano afín de turno, que no deja de ser cierta aunque con un contenido un tanto falaz. Y es que aunque toda la cúpula del Partido Popular hubiera salido, ya no con sus nombres rubricados en papeles contables sino en una grabación casera, bañandose en una piscina llena de dinero al grito de «que les jodan», aunque esas grabaciones hubiera provocado un bochorno mayúsculo, una serie de dimisiones en cadena (insertar risas aquí) y sobre todo, es posible que se hubieran dictado sentencias individuales por la comisión aparente de hechos delictivos, a pesar de todo el Partido Popular sería intocable.

Lo mires por donde lo mires Mariano (Fuente: El Español)

¿Por que? Societas delinquere non potest, que diria Rafael Hernando su fuera portavoz en el senado romano. Y es que este aforismo latino que significa «la sociedad no puede delinquir» ha imperado en nuestro país hasta la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Antes de esa fecha se consideraba que la persona jurídica no puede cometer delitos, pues carecen de voluntad (elemento subjetivo) que abarque el dolo en sus actuaciones. 

Actualmente el artículo 31bis del Código Penal establece que las personas jurídicas serán responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Parece que precisamente lo que aquí ha sucedido (ya sin entrar en el conocimiento directo o no de los oportunamente ignorantes responsables) es que no se han supervisado las cosas como se debían, lo cual hubiera determinado una condena al Partido Popular como persona jurídica (con penas consistentes en multas, suspensión de sus actividades o, incluso su disolución).

Pero como nuestra Constitucion en su artículo 9.3 consagra como principio el de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y su artículo 25 se encarga de matizar que «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento» como el momento de comisión de los delitos que se enjuician (periodo 2003 a 2008 aproximadamente) es anterior a la reforma de 2010, no hay manera jurídica posible de que el Dr. Strange hubiera previsto un escenario en el cual el Partido Popular fuera condenado por esos hechos. 

Y así lo deja caer la propia sentencia cuando dice que:

«(…) no se está dilucidando en este procedimiento una posible responsabilidad penal del Partido Popular como persona jurídica, lo que no es jurídicamente factible por la fecha de los hechos, con independencia de la apariencia de los mismos como constitutivos de allegamiento ilegal de fondos provenientes de delitos de prevaricación, cohecho y otros y de la intervención que hubiera podido tener personas relevantes de dicho partido político, que se aprovecharon para su realización de sus cargos públicos obtenidos como miembros de dicho partido, tanto de su estructura central, como las territoriales, que han sido enjuiciadas en el presente y que con su actividad delictiva desarrollada en los términos como se deja constancia en diversos pasajes de esta sentencia, produjeron beneficios económicos cuantificables al Partido Popular, consistentes en la financiación ilegal de actividades y diversos actos políticos realizados en campañas y precampañas electorales para sus candidatos, que de otro manera hubieran tenido que ser sufragados directamente con recursos económicos propios del partido político en cuestión.»

Es decir, enorgullecerse o sacar pecho de una cosa que nunca hubiera podido suceder, resulta cuanto menos cuestionable.

«Todo el Partido Popular sabia lo que pasaba»

Esta es la otra interpretación que hacen, lógicamente, quienes han utilizado esta sentencia para rasgarse las vestiduras (y ya puesto a aproximar posturas con ánimo político libidinoso) y utilizarlo como ariete para descabalgar al Partido Popular del gobierno, utilizando como arma dialéctica principal un extracto de la sentencia que, todo hay que reconocerlo, no tiene desperdicio:

«(…) se creó en paralelo un auténtico y eficaz sistema de corrupción institucional a través de mecanismos de manipulación de la contratación pública central, autonómica y local a través de su estrecha y continua relación con influyentes militantes de dicho partido, aquí enjuiciados, que tenían posibilidades de influir en los procedimientos de toma de decisión en la contratación pública de determinados entes y organismos públicos que dirigían o controlaban directamente o a través de terceras personas ( Comunidades Autónomas y Municipios gobernados por el PP), lo que le permitió que, bien las empresas de CORREA u otras empresas terceras elegidas por él, con el acuerdo y colaboración de aquellos cargos públicos, gozaran de un arbitrario trato de favor y tuvieran un dominio de hecho sobre la contratación pública llevada a cabo por las entidades públicas parasitadas, todo lo que complementariamente se encubría con fórmulas de derecho de aparente legalidad, pero que eludían en lo esencial la normatividad vigente sobre contratación pública».

No niego que esta retorica sea muy potente y jugosa para llenarse la boca leyéndola desde el escaño o parafraseandola en el oportuno programa de televisión matutino, pero si anudamos el mismo a la responsabilidad imputada efectivamente al Partido Popular, o mejor dicho a su titulo de imputación, vemos que no es mas que un párrafo más dentro de los más de 7.000 que conforman la sentencia, de los que, por cierto, los importantes a lo que nuestro caso ocupan se encuentran entre las páginas 1.507 y 1.524 incluidas dentro de la Parte Dispositiva de la sentencia (lo que hay que empezar a leer siempre en una sentencia para no perderse por los caminos de las afirmaciones obiter dicta de los jueces con alma de dramaturgo).

Yo sigo sin entenderlo (Fuente: El Confidencial)

Ya de entrada el titulo es revelador: participes a título lucrativo (bien diferenciado del apartado de responsables penales, donde se encuentran los Barcenas, Correa y demás). Pero como este tema tiene su profundidad (algo incompatible con el epidérmico lenguaje político concebido para impactar de forma incendiaria) vamos a explicarlo poco a poco en forma de FAQs.

La figura del partícipe a título gratuito

La sentencia considera al Partido Popular un partícipe a titulo lucrativo y le condena a la devolución de 245.492,80 euros de los que se ha enriquecido como consecuencia de que los miembros del Partido Popular que integraban la trama desviaron parte de su botín para dopar sus propias campañas electorales o las de sus colaboradores dentro del partido (que por cierto, un matiz importante es que la sentencia SOLO habla del dinero recibido por el partido popular de Majadahonda y Pozuelo, de ninguno más).

Este título de imputación deriva del artículo 122 del Código Penal, que establece que «el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación

  • ¿El Partido Popular ha sido condenado por un delito?

No. Ya hemos visto que por los hechos enjuiciados en esta sentencia no podría derivarse ninguna responsabilidad penal para el Partido Popular. Es más Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS nº 532/00 de 30 de marzo, con cita de las sentencias de 21-1-93 y 15-12-95) declara que esta responsabilidad es la consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita.

  • ¿Significa eso una condena penal?

No. Se trata de una obligación civil (no penal) que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito. De esta manera no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal con el contenido de los artículos 109 y ss del Código Penal, sino que nace una responsabilidad diferente que la STS nº 287/14 de 8 de abril indica que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio. Es decir, el Partido Popular debe restituir lo percibido porque es un lucro causalmente vinculado con la comisión del ilícito.

  • ¿El Partido Popular ha participado en la comisión de los delitos imputados?

No. La Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 227/2015, de 6 de abril, establece que el art. 122 del C. penal define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito o falta sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice. Por tanto el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

  • ¿El Partido Popular conocía que se estaban cometiendo estos hechos delictivos?

No. Participe a título lucrativo es aquel que se beneficia del delito de otra persona sin conocer ni dicho delito ni que su beneficio procede del mismo.

En resumen, las notas que caracterizan al partícipe a título lucrativo son

  1. Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos del delito o falta
  2. Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Código Penal.
  3. Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.
  4. Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita (art. 1305 C. Civil)

En el presente caso se dan las anteriores notas requisitos. Se produce el enriquecimiento ilícito en perjuicio de los intereses del Estado, generándose una obligación civil de devolución por parte del Partido Popular.

A partir de ahí ya que cada uno presente sus mociones de censura…

Borja Mollá

Graduado en Derecho por la Universidad de Deusto, Especialidad Jurídico - Económica (2013), Máster de Acceso a la Abogacía en la Escuela de Práctica Jurídica “Pedro Ibarreche” y Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia (2016). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Fiscal.

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