La ejecución hipotecaria y los bancos: los derechos del «malo» de la ecuación

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La confluencia de tres sujetos en los préstamos con garantía hipotecaria: el deudor hipotecante, el hipotecante no deudor y el avalista

La Ley también ampara derechos que, paradójicamente, consideramos injustos.

“El banco me ha embargado la casa” o “Me han subido la hipoteca” son expresiones que habitualmente escuchamos tanto en nuestro entorno como en los medios de comunicación, y reflejan, desafortunadamente, ciertos síntomas de nuestra actual realidad socio-económica, que nos vemos obligados a padecer con resignación.

Este tipo de síntomas, derivados principalmente de las condiciones de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias desde la “ventajosa” posición que ocupan en las relaciones con sus clientes, despiertan, indudablemente, que la inmensa mayoría de nosotros señale a los bancos como el blanco de gran parte de nuestras críticas al sistema económico actual, con mayor o menor razón para ello.

El porcentaje de hipotecas concedidas que están en proceso de embargo ha aumentado en los últimos años.

No es plato de buen gusto comprobar que a final de mes nos han subido el tipo de interés de nuestra hipoteca o contemplar con rabia como un conocido, por no decir un familiar, sufre las consecuencias de no poder afrontar el pago sus cuotas mensuales, viéndose condenado, en el peor de los casos, al embargo, incluso desahucio, del local de su negocio o vivienda habitual.

Pero dejando al margen los sentimientos justicieros que sin duda este tipo de casos nos transmiten, y sin entrar en valoraciones morales relativas a este tipo de situaciones, ¿Qué ocurre cuando un banco debe afrontar el impago de las cuotas de un préstamo con garantía hipotecaria por parte de alguno de sus clientes? ¿Y qué ocurre cuando confluyen un grupo de distintos participantes en el propio préstamo?

La ejecución hipotecaria

Las partes principales que componen un contrato de préstamo de garantía hipotecaria son, por un lado, el prestamista, y por otro, el prestatario. No obstante, es frecuente que estos supuestos estén revestidos de cierta complejidad ocasionada por una pluralidad de sujetos que componen la parte prestataria. Es frecuente que, aparte del deudor hipotecante (el deudor principal, digamos), estén presentes también un avalista o fiador solidario (casi siempre), y excepcionalmente, un hipotecante no deudor.

«Un préstamo con garantía hipotecaria en el que la parte prestataria está compuesta por deudor y avalista es lo más común. Por ello, la confluencia de un hipotecante no deudor puede variar la fórmula» 

Estas dos últimas figuras se presentan como responsables de afrontar el pago de la cantidad adeudada en caso de que el deudor hipotecante no pudiese afrontar el pago de las cuotas préstamo suscrito. Pero, ¿responden de la misma manera y en la misma medida? A continuación lo veremos.

Los intervinientes

Lo normal es que la entidad bancaria –la prestamista– emita las comunicaciones correspondientes (a través de burofax, por ejemplo) sobre el impago a las tres figuras citadas, determinando la cantidad total adeudada y el requiriendo a las mismas el pago de la deuda contraída, lo que no suele dar resultado, dando paso a la siguiente vía: la ejecución hipotecaria.

A la hora de dirigir una demanda de ejecución dineraria sobre bienes inmuebles hipotecados debemos especificar, siguiendo los artículos 681 y siguientes  de la LEC, la legitimación pasiva referente al derecho que queremos ejecutar, pero es precisamente aquí donde surge el problema.

Avalista firmando un contrato de préstamo.

El deudor hipotecante, como hemos dicho, actúa como el deudor principal del préstamo suscrito; el avalista, por otro lado, actúa en calidad de fiador solidario, es decir, respondería, al igual que el deudor hipotecante, con todo su patrimonio en caso de que este último no pudiera; sin embargo, el hipotecante no deudor actúa como garante real, pero a diferencia del fiador, no se obliga a pagar en caso de no hacerlo el deudor, limitando su responsabilidad al bien dado en garantía, es decir, si a consecuencia de la ejecución del bien no se satisface íntegramente, el importe de la deuda no cabe dirigirse contra otros bienes del constituyente de la garantía.

En vista de la diferencia de responsabilidades, podemos hallarnos en una posición dudosa de cara a establecer la parte demandada. ¿Cómo demandar al mismo tiempo a dos sujetos que responden de manera personal y otro que solo responde por el importe de la hipoteca suscrito? La jurisprudencia es abundante y la verdad, confusa, ya que al parecer no existe un criterio unificado.

Sentencias reseñables

El Auto de la AP Barcelona de 30/01/2012, afirmó que cuando la ejecución se dirija contra bienes hipotecados, solo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes. Lo que clarísimamente excluye la acumulación de o a otros procesos y acciones ejecutivas.

Sin embargo, la postura analizada por el Auto de 28/09/2011 de la AP de Santa Cruz de Tenerife, en el que se solicitaba la ejecución hipotecaria contra el deudor, pero a su vez, se solicitaba –al amparo del artículo 579 de la LEC–, con carácter subsidiario, la ejecución personal contra los fiadores para el supuesto que el producto obtenido con la ejecución hipotecaria fuera insuficiente para cubrir la totalidad de lo adeudado, tal vez sea la mejor alternativa, esto es, pedir la continuación de la ejecución por vía ordinaria con carácter subsidiario tanto contra el deudor como contra los fiadores.

Las resoluciones judiciales son dispares en estos casos.

Veredicto

En este tipo de casos en el que las tres figuras referidas componen la parte prestataria, en vista de los criterios jurídicos existentes, se plantea, pues, una opción que respeta, a mi juicio, las distintas interpretaciones a efectos procesales de la ejecución de bienes hipotecados. No cabe demandar al deudor hipotecante, hipotecante no deudor y avalista en un mismo escrito, ya que no responden en la misma medida y su responsabilidad de no tiene la misma naturaleza.

El artículo 685 de la LEC establece que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes. Por tanto, en términos de dirigir una demanda de ejecución dineraria sobre bienes inmuebles hipotecados, lo adecuado sería dirigirla contra el deudor hipotecante y el hipotecante no deudor, limitando la ejecución, exclusivamente, al importe establecido de los inmuebles en garantía.

«Desde mi punto de vista, abogo por presentar una demanda ejecutiva contra ambos deudores (hipotecante e  hipotecante no deudor) limitando la ejecución a los inmuebles en garantía; de nos ser suficiente para saldar la deuda contraída, siempre cabe presentar una segunda demanda contra el avalista por la cantidad restante»

Sin embargo, en caso de esta ejecución no alcanzase para cubrir el saldo total de su deuda, debería presentarse una segunda demanda, eso sí, siguiendo las normas establecidas para la ejecución ordinaria, contra el avalista o fiador solidario, por la cantidad restante para cubrir la deuda en cuestión.

Cabe decir que para realizar esta segunda ejecución dirigida exclusivamente contra el avalista para que satisfaga la cantidad restante de la deuda, éste deberá haber sido notificado (por medio de otrosí, por ejemplo) en la demanda previa dirigida contra deudor e hipotecante no deudor, advirtiéndole de que la misma no satisface completamente la deuda contraída y que futuras accionas podrán ser ejercidas contra él, a fin evitar una posible alegación de indefensión por su parte en una futura segunda ejecución, si fuese el caso.