Una sentencia de cinco estrellas

150 150 Borja Mollá

La Audiencia Provincial de Madrid concluye que no hay competencia desleal en un pleito que enfrentaba a Mahou y Heineken. En este post la analizamos.

Una radler detrás del conflicto

La sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado la sentencia del Juzgado Mercantil nº 12 de Madrid y concluye que no existe publicidad engañosa ni competencia desleal en los anuncios de Mahou para comercializar su radler (cerveza con limón)

El anuncio del conflicto es el siguiente:

De acuerdo con la tesis defendida por Heineken el hecho de que se diga en la publicidad que la radler de Mahou es “la primera” solo puede tener dos significados, y los dos vendrían a contrariar las normas de competencia en materia de publicidad, ya que o bien denota una idea cronológica en el sentido de que el producto publicitado constituye la primera radler que aparece en el mercado (lo cual es falso) o bien, describe una preeminencia cualitativa en el sentido de que es la de mejor calidad de cuantas compiten en el mercado (y, a juicio de Heineken, esta bilbainada tampoco haría honor a la verdad).

La pregunta es ¿esto puede considerarse un engaño a los consumidores?

Actos de engaño en la Ley de Competencia Desleal

Según el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal se considera desleal la conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos que señala la ley (básicamente cuestiones sobre la naturaleza del producto, prestaciones, precio y garantías).

Asimismo el artículo 7 de esta misma regula la publicidad engañosa por omisión o silencio del anunciante. Tal precepto establece que se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Igual consideración tendrá la transmisión de esta información de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o cuando no dé a conocer el propósito comercial de la conducta en cuestión, en caso de que no resulte evidente por el contexto.

A este respecto podemos mencionar el caso enjuiciado por la la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su Sentencia 435/2018 de 11 de julio en el que se declara como acto de engaño la publicidad realizada por una empresa que no solo se vanagloria de haber conseguido un galardón sino que además dice que es la PRIMERA en conseguir un premio de estas características, algo que era completamente falso puesto no era la primera empresa que lo conseguía.

¿Y entonces, la publicidad de Mahou?

Una tercera interpretación

Decíamos que Heineken ponía a los jueces en la tesitura de decidir por cuál de las dos mentiras se decantaba (la de “somos los primeros” o la de “somos los mejores”).

Pues bien, ni una ni otra, ya que se decantan por una tercera interpretación: del spot en su conjunto se desprende que el producto publicitado constituye la primera bebida tipo radler que la casa MAHOU lanza al mercado, haciéndolo bajo el distintivo MAHOU CINCO ESTRELLAS.

Toma ya. Según esta sentencia la palabra  “primera” es una preeminencia cronológica relativa y no una preferencia cronológica absoluta (se refiere a que es la primera radler que saca esa empresa no a que sea la primera radler que salga al mercado).

Ahora bien, de cara al artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no resulta decisiva la exactitud o veracidad de la información, sino la impresión que la misma provoca en los destinatarios, de tal manera que la calificación de una información como engañosa ineludiblemente habrá de apoyarse en la interpretación que la misma suscite entre sus destinatarios: el consumidor medio.

Precisamente por eso Mahou aporta un informe demoscópico (una encuesta) de la que se desprende que preguntados a varios consumidores sobre el anuncio en cuestión y su interpretación el 21,09 % de los encuestados interpretó que lo transmitido es que se trataba de la primera cerveza “radler” de MAHOU, y solamente u 3,05 % consideró que se hablaba de la primera “radler” lanzada al mercado, mientras que un 2,97 % respondió que lo que el anuncio quería decir es que se trataba de la mejor “radler” del mercado.

Para gustos…

No quisiéramos terminar este articulo sin mencionar un apartado que, aunque no sea decisivo para la emisión del fallo no deja de ser interesante.

Volvamos a las dos mentiras que según Heineken podía estar diciendo Mahou: su radler no es ni la primera del mercado ni la mejor. Ya hemos visto en la sentencia citada en el anterior apartado (la del premio) que decir que eres el primero en algo cuando no lo eres SI QUE ES ENGAÑOSO pero ¿y decir que eres el mejor?

Pues bien, aquí el tribunal hace una importante distinción atendiendo a la naturaleza de los productos, ya que no es lo mismo decir que tu cerveza es la mejor (porque no hay nadie que pueda verificar esto en un mercado en el que vendes un producto que gustará a algunos más a otros menos y a otros nada) que decir que tu cortacésped es la mejor (porque tiene un sistema más preciso de corte, un deposito más grande o una mayor autonomía) cuando puede verificarse que carece de las prestaciones técnicas que la harían merecedora de esa posición.

Cuando un fabricante de un producto “alimenticio” dice que el suyo es el mejor está diciendo que tiene un mejor sabor o la que resulta más agradable al paladar, lo que, dentro del ámbito de máxima subjetividad que es característica inherente al universo de los sabores, constituye un mensaje carente tanto de vocación como de potencialidad para para inducir a error a quien lo recibe.

Y aquí distingue el tribunal lo que hemos comentado:

Téngase en cuenta que no se trata de un producto (vgr. un tipo de máquina) que esté llamado a proporcionar una funcionalidad específica, de tal suerte que resulte evaluable objetivamente su capacidad para cumplirla en comparación con la virtud correlativa de los productos competidores. Por el contrario, se trata de un producto llamado a agradar a quien lo consume, bien entendido que el resultado a obtener -sensaciones de agrado o de placer- es susceptible de variar hasta el infinito en función de las muy variopintas sensibilidades y gustos de los destinatarios. Así, en presencia de un eslogan publicitario cuyo grado de subjetividad podría considerarse en cierto modo inferior al del caso que ahora nos ocupa ( “el mejor afeitado para tu piel”, predicado de una maquinilla de afeitar), indicábamos en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2017 que “Esta clase o tipología de mensaje publicitario, que contiene una simple exageración o ponderación superlativa del producto promocionado, es absolutamente habitual y general en la práctica comercial, de modo que resulta admitida por los usos del comercio, y tiene por ello muy escaso impacto en la formación de las decisiones de consumo”.

En definitiva, una sentencia de cinco estrellas.

 

Borja Mollá

Graduado en Derecho por la Universidad de Deusto, Especialidad Jurídico - Económica (2013), Máster de Acceso a la Abogacía en la Escuela de Práctica Jurídica “Pedro Ibarreche” y Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia (2016). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Fiscal.

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