El Tribunal Supremo da la campanada con el AJD.

960 538 Ricardo Gómez

El Tribunal Supremo se desdice, y establece ahora que es el banco y no el cliente quien debe abonar el impuesto de las hipotecas. Entiende «que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción es el prestamista».

El Alto Tribunal, que a principios de año eximía al banco del pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) y determinaba que era el cliente quien lo tenía que pagar, acaba de señalar ahora, en Sentencia de 16 de Octubre de 2018, que quien debe pagar este impuesto en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, y no quien recibe el préstamo.

En la referida Sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero Blas, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda) modifica su jurisprudencia anterior e, interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que «no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como antes sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente».

El Supremo ha tenido en cuenta para cambiar su criterio respecto a un tema que puede poner de nuevo contra las cuerdas a la banca ante una nueva avalancha de reclamaciones judiciales, «que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca».

La sentencia anula así, el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto, por ser contrario a la ley.

La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente—acepta el fallo pero discrepa en algún punto de la argumentación— del magistrado Nicolás Maurandi, que postula el citado impuesto engloba no uno sino dos tributos: el gravamen sobre documentos notariales y el gravamen sobre actos jurídicos documentados notarialmente. Al tratarse de dos tributos diferentes, explica Maurandi, son también distintos los elementos que hay que tener en cuenta para determinar quién es el sujeto pasivo y debe hacerle frente.

Este cambio de criterio del Supremo supone un nuevo golpe económico para la banca. Si bien, no implica que automáticamente la banca vaya a devolver los gastos, siendo con toda probabilidad necesario acudir a los tribunales para reclamarlo…

Un golpe tan duro, cuyas consecuencias ya se han hecho notar inmediatamente.

¿Qué pasará?

Pues que el Alto Tribunal avoca al Pleno de la Sala para decidir si «el giro jurisprudencial» de la Sentencia anunciada el pasado jueves «debe ser o no confirmado», y así ya ha convocado a los 31 magistrados del Pleno para decidir el próximo 5 de noviembre si deben ser los bancos o los clientes los que deban pagar dicho impuesto .

El Tribunal Supremo justifica su decisión por la «enorme repercusión económica y social» de la Sentencia, en un comunicado del  presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Luis María Díez-Picazo,  quien llega a admitir «el  giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado», ya que la última decisión supuso la anulación del referido artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto.

Hasta ahora no se había tomado una decisión así en el Tribunal Supremo; ¿Será en realidad que los bancos no pueden perder?

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya ha notificado «dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar». Hasta ahora, no se había tomado una decisión así en el Tribunal Supremo.

Y es que la Sentencia de 16 de Octubre, vuelve a introducir un cambio en las prácticas hipotecarias del pasado. En este sentido, ha sido muy importante el papel de la Justicia Comunitaria, que a través del TJUE ha ido señalando determinadas prácticas en los contratos hipotecarios en España. Sus sentencias han servido para revertir la actuación de las entidades y, actualmente, tiene entre manos al menos otros dos casos pendientes como las cláusulas de vencimiento anticipado o el uso de los tipos de interés conocidos como IRPH.

¿Y la hipoteca pa´cuándo?

La banca, por su parte, frena la firma de hipotecas a la espera del Supremo.

Así las cosas, Santander y BBVA, entre otras entidades, han suspendido de forma temporal su oferta online de préstamos hipotecarios ante la incertidumbre jurídica. «Servicio temporalmente no disponible», es lo que se ha podido leer en su web.

La inusual decisión del Alto Tribunal de congelar la Sentencia que obliga a los bancos a asumir el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) ha empujado al sector a una incertidumbre jurídica sin precedentes.

La primera consecuencia de los giros en la jurisprudencia del impuesto ha sido el freno a la firma de aquellas hipotecas con flecos por negociar. La incertidumbre jurídica generada, no frena sin embargo las hipotecas cuyas condiciones ya se habían pactado por el cliente y el banco, y sólo estaban pendientes de firmar.

Los equipos jurídicos de los bancos, tienen ahora que tratar de definir la estrategia comercial tras el cambio de criterio, aunque a priori, tampoco parece muy difícil de vaticinar: En caso de tener que pagar el impuesto de AJD, se acabará bien subiendo el diferencial de los préstamos o bien elevando comisiones para la formalización.

Al final el cliente siempre paga. Es una mera cuestión de tiempo que lo haga de una forma u otra. No obstante, habrá que ver finalmente que es lo que sucede con los que ya han pagado.

Ricardo Gómez

Licenciado en Derecho por la Universidad de Deusto (2.007). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Bancario.

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