Se acabó lo que se daba ¿O no?

427 338 Ricardo Gómez

El Tribunal Supremo da la campanada con el AJD: Segunda parte.

Sánchez impone su Ley

En anterior artículo, informábamos sobre la noticia del pasado mes, referente al giro jurisprudencial que el Tribunal Supremo acababa de realizar en lo que refiere al asunto de quién debe abonar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, cliente o Banco, como consecuencia de la Sentencia de 16 de Octubre de 2018.

También advertíamos que esa decisión no era firme, pues el propio Tribunal Supremo, a la vista de la polémica provocada con esta decisión, que contravenía otras Sentencias de principios de 2018, había fijado un Pleno de ese órgano para dar una versión definitiva sobre quién debe pagar el Impuesto.

Pues bien, celebrado ese Pleno, el Tribunal Supremo decide que vuelve a ser el hipotecado quién nuevamente debe pagar el Impuesto. Pero como esta decisión no ha gustado al Gobierno, y éste argumentando que con las decisiones del Supremo se había generado una situación de inseguridad jurídica que afecta al mercado hipotecario, al día siguiente promulga un Real Decreto Ley en el que impone a los Bancos el pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las hipotecas.

¿Cómo queda entonces la situación? ¿Quién puede reclamar? ¿Desde cuándo?

Una pincelada de lo que podría ser el futuro en torno a esta cuestión, nos la da un Juzgado de Málaga que acaba de condenar al Banco Santander a pagar el Impuesto de forma retroactiva.

¿Hacia delante, o hacia atrás? Cuestión de retroactividad

El Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga, ha dictado el 12 de Noviembre de 2018, Sentencia condenando a Banco Santander a pagar al demandante la cantidad de 1.990,31 euros relativa a los conceptos de gastos de notaría, registro, gestoría y AJD, más los intereses legales desde la fecha de los pagos, de los cuales 1.246,07 euros se corresponden con el Impuesto.

En dicha Sentencia se señala que el pago del impuesto debe recaer en la entidad en tanto que el decreto aprobado por el Ejecutivo «resuelve una laguna interpretativa», por lo que también puede aplicarse a las hipotecas suscritas con anterioridad a su entrada en vigor.

Si bien el nuevo Real Decreto Ley no contiene disposición transitoria, el Juez aplica supletoriamente el Código Civil en cuanto a la retroactividad de los normas.

Sostiene el Juzgador que se asiste a una «norma interpretativa» y precisa que aunque al inicio del único artículo se dice que la reforma se aplica a partir de la entrada en vigor de dicho decreto, «no quiere decir que sea a modo de dogma irretroactiva», porque, entre otros factores, su interpretación queda al arbitrio de los magistrados.

Tal y como se dispone en esta Sentencia:

“Para este juzgador no cabe duda que, en la presente controversia, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe recaer su pago en la entidad prestamista, porque la disposición del Gobierno que se acaba de dictar resuelve una laguna interpretativa y, por tanto, y en cuanto tal, es tácitamente retroactiva, máxime cuando hablamos en nuestro campo de Derecho Civil, más concretamente de Derecho de Consumidores y cuando estamos ante un carácter tuitivo de tal rama jurídica, y cuando además el retorno o devolución  del pago del impuesto en caso de nulidad es consecuencia misma y directa de la nulidad decretada en esta sentencia.

Es un paso, pero no definitivo.

Por su parte, el Banco Santander ya ha anunciado que recurrirá esta Sentencia que considera «manifiestamente contraria» al artículo 9 de la Constitución y a las disposiciones del Real Decreto-ley recientemente aprobado, que «expresamente establece que será aplicable a los hechos imponibles devengados a partir de su entrada en vigor.”

Veremos en qué sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Málaga. No obstante, es seguro que este primer fallo de dicho Juzgado especializado en materia de contratación hipotecaria y su criterio, puede ser un referente para las miles de Demandas que hoy están pendientes de resolver entre banca y consumidores.

Es previsible incluso, que también el TJUE tenga algo que decir al respecto, pues a la vista de lo que está sucediendo con otras cuestiones relativas a la nulidad de determinadas cláusulas bancarias, se pudiera plantear por algún Juzgado de Primera Instancia cuestión de prejudicialidad sobre si es contrario a la normativa comunitaria limitar los efectos de la declaración de nulidad

La polémica está servida. Con el tiempo, saldremos de dudas.

Ricardo Gómez

Licenciado en Derecho por la Universidad de Deusto (2.007). Dentro de sus especialidades se encuentran el Derecho Civil, Mercantil y Bancario.

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