Con el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, se vuelven a prorrogar los Ertes hasta el 31 de Mayo de 2021, y con ello también la cláusula de salvaguarda de empleo.
¿Despido nulo o improcedente?
Como bien sabemos, con el primer RD en esta materia, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en la disposición adicional sexta, establecía la cláusula de salvaguarda del empleo, donde se recogía que las empresas acogidas al Erte debían de adquirir el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
Ya desde el primer momento podíamos intuir que esta batalla legal de la cláusula de salvaguarda de empleo no se iba a resolver dentro del Consejo de Ministros, ni en las reuniones con patronal y sindicatos, sino que sería en los Tribunales donde realmente se vería el alcance y las consecuencias jurídicas de esta cláusula.
Dicho lo cual, el Tribunal Supremo ya tiene base para resolver en casación el debate planteado en torno a la consecuencia legal de saltarse la cláusula impuesta a las empresas de «prohibido despedir» por el Covid-19. En una reciente Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha declarado nulo un cese provocado por el impacto económico de la pandemia, con lo que ya existen dos resoluciones contradictorias que permiten elevar un recurso a nuestro Tribunal Supremo para que se pronuncie al respecto y unifique doctrina. La otra Sentencia, del TSJ de Madrid, establece que la calificación de estos despidos debe ser la de la improcedencia.
Consecuencias de despedir alegando causa Covid-19
La nulidad del despido
Al igual que la Sentencia del TSJ del País Vasco, una Sentencia del Juzgado de lo Social nº29 de Barcelona, de fecha de 28 de julio de 2020 declara el despido como nulo.
En el caso la empresa despidió al trabajador y justificó la decisión en causas objetivas, disminución de las ventas. Pero la propia empresa ya en la comunicación al trabajador, en la carta de despido, reconocía la improcedencia del despido.
En este caso, el Juez de la Sala de lo Social nº29 de Barcelona considera que la decisión empresarial incumplió por completo el RDL 9/2020, ya que conocía su situación económica con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma y podría haber recurrido al Erte y no adoptar una decisión tan drástica, como es despedir a un trabajador.
Basa su decisión en la infracción por parte de la empresa del artículo 6.3 del Código Civil, que establece que los actos contrarios a las normas imperativas son nulos.
La consideración de despido nulo a pesar de tener trascendencia jurídica más beneficiosa para el trabajador, se emplea tan solo en aquellos casos que revisten una mayor gravedad por incumplimiento de alguna normativa o vulneración de derechos fundamentales, no solo del artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, que trata de impedir los despidos que busquen su justificación en la crisis del Covid-19.
La improcedencia del despido
La calificación del despido como improcedente es el fallo más generalizado emitido por los distintos juzgados de lo Social al abordar los despidos de trabajadores por causas económicas, productivas u organizativas derivadas de la crisis del Covid-19.
El Tribunal Superior de Justicia Madrid en su sentencia número 1036/2020 califica el despido como improcedente, argumentando que en el RDL 9/2020 no se prevé una prohibición de despido bajo la sanción de nulidad.
En la Sentencia, argumenta que, mientras no exista doctrina jurisprudencial unificada, los despidos que se produzcan incumpliendo el artículo 2 del RD-Ley 9/2020 deben ser declarados improcedentes.
Entre los distintos pronunciamientos por nuestros Tribunales se entiende que la declaración de nulidad debe reservarse para los casos más graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales. Dando por sentado que un despido sin causa conlleva la calificación del despido como improcedente pero no nulo.
Por su parte, el Tribunal Superior Justicia Navarra, en su Recurso nº637/2020, razona que nuestro ordenamiento jurídico, con el aval de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, sino que la calificación que se impone es la de la improcedencia del despido y que como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2015, la jurisprudencia reiterada excluye la nulidad en los casos de despido sin causa o fraudulentos.
En igual sentido, el Juzgado de lo Social nº4 Palma de Mallorca en su Sentencia nº304/2020 recoge que al no estar encuadrado el despido del trabajador en los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores califica como despidos nulos, el mismo debe tener la calificación de despido improcedente.
La procedencia del despido
Este pronunciamiento hasta la fecha es la excepción de la excepción, pues ha declarado procedente el despido a un trabajador basado el mismo en causas económicas y productivas provocadas por la Covid-19.
El Magistrado de la Sala de lo Social nº1 de Barcelona, en su Sentencia dictada a principios de año, entiende que esta regulación, que declara nulos o improcedentes los despidos en estas circunstancias, es contraria al artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea que establece que al disponer que «la Unión Europea (UE) establecerá un mercado interior, dispone que «obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en el crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social».
Aunque reconoce que la libertad de empresa se encuentra limitada por los poderes públicos, el magistrado recoge que «la limitación impuesta por los poderes públicos no puede ser de tal índoles que vacíe de contenido el derecho e impida la propia actividad”.
Conclusión:
En definitiva, si bien es cierto que la mayoría de pronunciamientos judiciales se inclinan por declarar la improcedencia de los despidos, que se hayan producido desde la promulgación del Real Decreto del mes de marzo, deberemos esperar a que el Alto Tribunal se pronuncie y unifique criterios para dotarnos de seguridad jurídica.
El partido lo decidirá el Tribunal Supremo
Como vemos, será el Tribunal Supremo finalmente quien deba pronunciarse sobre las consecuencias de despedir a un trabajador sin cumplir con la impuesta “cláusula de salvaguarda de empleo”.
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